Консорциум является юридическим лицом. Договор о создании консорциума

Консорциальное соглашение

В отечественной практике управления освоением нефтегазовых ресурсов пока известно только одно консорциальное соглашение, заключенное между участниками СРП по проекту «Сахалин-1», сторонами которого являются компании - Эксон (США), Содеко (Япония), НК «Роснефть-Сахалинморнефтегаз» и АО «Сахалинморнефтегазшельф». Их долевое участие соответственно составляло 30 процентов, 30 процентов, 17 процентов и 23 процента. Заключено это соглашение было еще до принятия действующего ГК РФ .

Проекты соглашений консорциального типа разрабатывались по другим проектам. Поэтому по мере увеличения числа заключенных СРП следует ожидать расширения практики применения консорциальных соглашений.

Консорциум - простое товарищество

Гражданское законодательство (ГК РФ, гл. 55) допускает осуществление коммерческой деятельности объединением юридических лиц, не имеющих статуса юридического лица. Создание и функционирование таких объединений осуществляется на основе договора о совместной деятельности. В различных отраслях народного хозяйства они имеют самые различные организационно-правовые формы. В недропользовании при осуществлении крупномасштабных инвестиционных проектов, в частности проектов освоения нефтяных и газовых месторождений, оцениваемых многими миллионами и миллиардами долларов, все большее распространение получает объединение специализированных нефтегазовых фирм, строительных и машиностроительных компаний, а также банковских структур, называемое «консорциум».

Консорциум - это временное объединение нескольких субъектов предпринимательской деятельности для выполнения, как правило, крупномасштабных проектов, требующих объединения усилий разнопрофильных организаций . Консорциум соответствует по правовому статусу простому товариществу. В последнее время термин «консорциум» все чаще встречается не только в российской юридической литературе, но и в нормативных правовых актах. В горном производстве термин «консорциум» встречается при определении объединений с участием иностранных и российских пользователей недр. Характерным примером является консорциум американской, японской и российских компаний, объединившихся для выполнения проекта «Сахалин-1» по освоению нефтегазовых ресурсов континентального шельфа о. Сахалин.

Организация консорциума оформляется соглашением. Координация возлагается на лидера консорциума, обычно более крупную компанию. Лидер представляет интересы всех участников консорциума, действует в пределах предоставленных ему полномочий. Функции и полномочия лидера определяются специальным соглашением, принятым всеми его участниками.

Такое соглашение в международной практике называется договором о консорциуме, или консорциальным соглашением, а в российском обязательственном праве соответствует договору простого товарищества (договор о совместной деятельности). В договорной практике освоения нефтегазовых ресурсов подобный договор иногда назывался «внутреннее соглашение», имея в виду, что государство заключает договор о пользовании недрами с объединением компаний, а они свою деятельность координируют другим - внутренним соглашением.

Отличительной особенностью договора простого товарищества, или, применительно к недропользованию, консорциального соглашения, является участие в отношениях еще одной стороны - заказчика, т.е. группа юридических лиц определяет на временной договорной основе взаимоотношения между собой при совместном выполнении одного проекта, заказчиком или собственником которого является третья сторона, в недропользовании - государство.

Национальными и международными организациями разработаны рекомендации в отношении разработки и заключения таких договоров. Однако все они носят рекомендательный характер. Специального нормативного правового регулирования консорциальных соглашений в мире не известно. В России создание подобного акта предусматривалось в пакете нормативных документов, обеспечивающих реализацию ФЗ «О СРП».

Консорциум, как указывалось, представляет собой объединение, не обладающее правами юридического лица, и следовательно, создание его не означает появление нового субъекта права.

ФЗ «О СРП» предусмотрено, что участниками консорциума могут быть, как это и происходит обычно в мировой практике, только юридические лица. При заключении консорциального соглашения они полностью сохраняют свою юридическую самостоятельность. В зарубежной практике создаваемое объединение, не имеющее каких-либо корпоративных признаков, относится к категории неинкорпорированной совместной деятельности. В зависимости от принятой системы отношений участников между собой и заказчиком может быть образовано две основные модели консорциума. Первая - простой консорциум - основана на чисто обязательственных отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком. Они раздельно несут перед заказчиком обязательства и риски выполнения работ и отдельно получают от него вознаграждение. Вторая модель имеет форму товарищества и основывается на совместном несении партнерами обязательств и рисков выполнения работ и получения прибыли, которая, как правило, прямо определяется результатом общего труда. В недропользовании, где сложно четко разделить операции, сохранив единство технологического процесса, чаще применяется вторая модель.

Консорциальное соглашение представляет собой сложный договор, содержащий правила, определяющие, с одной стороны, внутренние отношения партнеров между собой, совместно выступающих как поставщики и/или подрядчики, и/или кредиторы, и с другой - между членами консорциума и заказчиком (государством). Для осуществления проекта, таким образом заключаются два самостоятельных, но взаимосвязанных и взаимообусловленных договора. Один - так называемое Генеральное соглашение - между консорциумом и заказчиком, второй - между участниками консорциума по осуществлению Генерального соглашения. В этом случае лицензионное соглашение или СРП следует рассматривать как генеральный договор.

Консорциальный договор может составляться либо в форме единого документа, определяющего все аспекты отношений сторон, либо двух взаимодополняющих договоров, один из которых - т.н. рамочный контракт - закрепляет принципы и цели кооперации (формы участия, финансирование, процедуры выборов, полномочия оператора и т.п.), а другой - договор об участии - условия участия партнеров в исполнении рамочного контракта.

К важным элементам договора относятся:

Определение прав, обязательств и ответственности участников;

Назначение компании-лидера или оператора, на которого возлагается функция руководства оперативной деятельностью консорциума, определение его полномочий, прав и обязательств;

Регламентация порядка разработки программы и бюджета работ, контроля их выполнения;

Формы производства работ на собственный риск, когда при отсутствии единодушного мнения один или несколько участников принимают на себя риск, например, бурение поисковой скважины; при этом возникает проблема урегулирования взаимоотношений внутри консорциума в случае успеха либо в случае неуспеха;

Санкции, предъявляемые к участникам в случае неисполнения обязательств (оценка ущерба, его раздел между участниками, процедура компенсации и т.п.);

Порядок распоряжения добытой продукцией.

Применительно к недропользованию государство обычно настаивает на форме объединения, в котором его участники имеют солидарные права и солидарные обязанности по Генеральному соглашению. При этом в основу распределения прибыли, а также ответственности между самими партнерами обычно принимается принцип распределения пропорционально долям участия.

Правовые формы объединений в сфере предпринимательской деятельности
Реферат >> Маркетинг
Остается открытым вопрос о правовом статусе холдинга. Уже долгое... а именно: консорциумах , картелях, синдикатах и пулах . 1.3.1.Консорциумы Консорциум представляет собой одну... отраслей. Характерной особенностью современных консорциумов является совместное...
Особенности организации венчурного финансирования инновационного предприятия
Дипломная работа >> Финансы
Выделим, основные особенности деятельности инновационного... – «Синдикат бизнес ангелов». Синдикат – это... венчурных союзов или консорциумов . 4. Усиление... ответственностью, имеющей правовой статус Российской Федерации... только набирают пулы опытных управляющих...
Организационно-правовые формы межорганизационной интеграции
Учебное пособие >> Экономика
Организационно-правовые формы... закреплением их юридического статуса в стране базирования... Особенности консорциумов : организация консорциума оформляется соглашением; консорциум ... сохранение участниками синдиката юридической... пулов . Биржевой пул ...
Шпаргалка по Деньгам, кредитам и банкам
Шпаргалка >> Финансы
Были характерны две особенности . Первая особенность заключалась в том, ... порядком создания предприятий, их правовым статусом , а также инструкцией... распределения риска банки организуют консорциумы , синдикаты , банковские пулы . Банки предоставляют экспортные и...
Кредит в международных экономических отношениях (1)
Контрольная работа >> Экономика
Кругооборотом средств в хозяйстве; 2) особенностями производства и реализации; 3) различиями в... банки организуют консорциумы , синдикаты , банковские пулы . Банки предоставляют... и лизингополучателем нет правовых отношений по договору... он повысил статус своих...

В международной практике существует ряд форм юридически допускаемых соглашений между участниками предстоящих торгов. Наиболее распространено представление заказчику торгов совместного тендерного (или конкурсного) предложения от двух и более претендентов.

Обычно это происходит, если у отдельных участников недостает ресурсов для исполнения всего заказа, разыгрываемого на торгах. В таких случаях сотрудничество между участниками торгов может быть оформлено как создание новой компании, консорциума или доверенности на выполнение субподрядных работ и поставок*(301).

Одной из явных тенденций современной практики проведения торгов (как в России, так и в зарубежных странах) является рост числа международных консорциумов и других форм производственно-сбытовой кооперации для повышения коммерческой конкурентоспособности предложения и технической возможности выполнить заказ.

Прежде чем ответить на вопрос о правовом статусе консорциумов как участников торгов, необходимо определиться с сущностью данного предпринимательского объединения.

В западной бизнес-практике консорциумами (лат. consortium - соучастие, сотоварищество) считаются временные объединения юридических, физических лиц, в том числе иностранных, для совместной предпринимательской деятельности, требующей значительных объемов инвестиций. Консорциум является разновидностью контрактного объединения, сущностные черты которого частично прослеживаются в организационно-правовой конструкции финансово-промышленной группы*(302). Консорциумы строятся на основе целевого соглашения для совместного размещения капитала при осуществлении единого инвестиционного проекта. Участниками консорциума чаще всего являются банки, страховые и инвестиционные компании, промышленные, строительные, транспортные и другие корпоративные структуры в различном сочетании. Они объединяются с целью реализации конкретных коммерческих проектов в определенном сегменте рынка на какой-то период времени. При этом каждый партнер консорциума сохраняет свою юридическую самостоятельность.

В российском законодательстве отсутствует правовая регламентация консорциумов, что характерно, кстати, и для многих зарубежных правовых систем. Поэтому правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов и т.п. в действующем российском законодательстве является договор простого товарищества (о совместной деятельности).

В консорциуме, созданном в форме простого товарищества, партнеры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски от общей деятельности и распределяют полученную от этой деятельности прибыль. Это ассоциативный тип организации консорциума, именуемый также в международной практике "гражданским товариществом"*(303).

Другой вид консорциума, именуемый простым, основан на сугубо обязательственных отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком. Партнеры простого консорциума несут непосредственно ответственность перед заказчиком и получают от него вознаграждение в соответствии с заключенными с ним договорами. Суть консорциального соглашения заключается в этом случае в координации действий партнеров для достижения согласованной цели.

В ГК РФ отражен доминирующий в отечественном законодательстве традиционный взгляд на простое товарищество как на неправосубъектное объединение (п. 2 ст. 1041). Именно поэтому консорциум не обладает статусом юридического лица; специальный порядок создания и регистрации объединений в форме консорциумов также не предусмотрен. В то же время нельзя отрицать, что некоторыми элементами правосубъектности объединение в форме простого товарищества все же обладает*(304). Это касается установленных законом правил ведения общих дел, несения расходов и убытков, солидарной ответственности по общим обязательствам и проч. (ст. 1044, 1046, 1047 ГК РФ).

В отличие от остальных гражданско-правовых договоров участники совместной деятельности преследуют единую цель, их интересы тождественны. Конечная цель подобной общецелевой сделки может выражаться в достижении различных экономических и юридических результатов, в том числе и таких, которые требуют вступления во встречные договорные правоотношения (например, совместное выполнение подрядных работ или оказание услуг)*(305). Поэтому необходимо различать внутренние взаимоотношения участников консорциума (простого товарищества) между собой и внешние отношения между членами консорциума и заказчиком.

В отношениях с третьими лицами полномочие товарища (или партнера консорциума) совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме (п. 2 ст. 1044 ГК РФ).

Может ли объединение юридических лиц, основанное на договоре простого товарищества, подавать заявку на участие в торгах? Может ли такое объединение стать победителем торгов? Сколько в этом случае победителей: один (ведущий партнер объединения) или несколько (согласно количеству участников договорного объединения или консорциума)? Эти вопросы целесообразно рассмотреть с учетом интересного арбитражного спора, получившего в свое время широкий резонанс и среди судейского корпуса, и среди практикующих юристов*(306).

ОАО "Корпорация "Трансстрой" (далее - Корпорация) и ООО "Фэцит" (далее - Общество) заключили соглашение о создании консорциума "Сибтрансстрой" (далее - Консорциум) для участия в торгах на право заключения государственного контракта по выполнению дорожных работ на строительство федеральной автомобильной дороги. Победителем торгов был признан Консорциум, состоящий из Корпорации и Общества. В протоколе конкурсной комиссии в качестве победителя был назван Консорциум, а также отдельно были поименованы его участники: Корпорация и Общество. Государственный заказчик подписал государственный контракт с ведущим партнером Консорциума, которым в соответствии с соглашением являлась Корпорация.

Спустя два года после проведения торгов Общество обратилось в арбитражный суд с иском к Корпорации и государственному заказчику о признании недействительными состоявшихся торгов. Истец ссылался на ненадлежащее исполнение обязательств по оплате работ и наличие задолженности Корпорации перед ним.

Между тем исковые требования были основаны на положениях абз. 2 п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которым участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Объединение организаций в форме консорциума не обладает статусом юридического лица и, следовательно, не может принимать участие в торгах, а тем более признаваться их победителем.

Суд посчитал, что участниками торгов являлись две самостоятельные организации, с одной из которых был заключен государственный контракт, и отказал в удовлетворении иска. Апелляционная инстанция это решение отменила, признав торги на право заключения государственного контракта, а также сам государственный контракт недействительными по признаку ничтожности (ст. 168 ГК РФ). Апелляционная инстанция оценила торги как сделку, противоречащую ст. 153 ГК РФ, согласно которой сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

На первый взгляд, закон не запрещает участие в торгах нескольких организаций, действующих совместно в качестве консорциума. Поэтому допустимо участие консорциума "Сибтрансстрой" в торгах на размещение государственного заказа, признание его победителем, подписание государственного контракта непосредственно с ведущим партнером этого объединения. В данной ситуации неправосубъектное объединение правомерно вступает в гражданские правоотношения через уполномоченное юридическое лицо.

Для сравнения обратимся к международному опыту проведения торгов. В частности, во многих документах Всемирного банка отмечается возможность участия в торгах совместных предприятий и консорциумов. Любая фирма может принимать участие в торгах самостоятельно или в составе совместных предприятий с местными и (или) иностранными фирмами, подтвердив персональную и солидарную ответственность. В то же время неприемлемы такие условия торгов, которые требуют обязательного наличия совместных предприятий или иных форм объединения между фирмами*(307).

Согласно п. 4.4 Типового документа конкурсных торгов конкурсное предложение может подавать консорциум, состоящий из двух или более фирм-партнеров*(308). Такое предложение должно включать в себя сведения о каждом партнере; должно быть составлено и подписано всеми партнерами; все партнеры должны нести солидарную ответственность за выполнение выигранного на торгах контракта в соответствии с его условиями. При этом один из партнеров назначается ведущим, уполномоченным нести обязательства и получать указания от имени и по поручению любого партнера и всех партнеров по консорциуму, вместе взятых, все операции по выполнению контракта, включая платежи, совершаются исключительно с ведущим партнером.

При отборе консультантов действуют несколько иные правила. Хотя объединение консультантов должно назначить одну из фирм в качестве представителя объединения, контракт подписывают все его члены. Они несут солидарную ответственность за выполнение контракта в целом*(309).

Можно ли имплементировать подобные процедуры в российскую практику? Да, но для этого потребуется внесение изменений в законодательство, в особенности в сфере размещения государственного и муниципального заказа. Дело в том, что подача совместного конкурсного предложения означает, что участников торгов два и более, но само предложение у них одно. Побеждает на торгах, как правило, не конкретный участник, а заявка (предложение), которой присваивается первый номер. Если заявка принадлежит консорциуму компаний, сколько победителей должно быть объявлено конкурсной комиссией? Здесь возможны несколько вариантов. Во-первых, победитель один - это консорциум. Данный вариант неприемлем, т.к. по российскому законодательству консорциум является неправосубъектным объединением, он не признается носителем гражданских прав и обязанностей. Во-вторых, победитель один - это ведущий партнер консорциума (лидер объединения или, по российской терминологии, "товарищ, которому поручено ведение общих дел"). Этот вариант также не подходит, поскольку он не соответствует содержанию конкурсного предложения, ведь оно подавалось совместным объединением. В-третьих, победителей несколько - это консорциум в составе всех его участников, которые персонально указываются в протоколе о результатах торгов. Договор (контракт) подписывается либо ведущим партнером (лидером) такого объединения на основании выданных ему другими участниками доверенностей, либо заказчиком со всеми участниками объединения, которые будут выступать соисполнителями.

Последний вариант представляется наиболее верным. Кстати сказать, таким же образом были оформлены результаты торгов в комментируемом споре. Поэтому обоснованными являются выводы суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении иска о признании торгов недействительными. Однако в нынешних условиях такая квалификация совместного конкурсного предложения и оформления результатов торгов не подходит для сферы размещения государственного и муниципального заказа. Проблема видится в том, что Закон о размещении заказов допускает определение нескольких победителей торгов лишь в строго определенных случаях (поставка технических средств для реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению). Причем право государственного заказчика заключить контракт одновременно с несколькими участниками размещения заказа должно быть предусмотрено в конкурсной документации. Очевидно, что здесь речь идет об определении нескольких победителей торгов, у каждого из которых была своя самостоятельная конкурсная заявка.

Таким образом, участие консорциумов допустимо лишь в торгах, проводимых для удовлетворения частных интересов. В этом случае в документации о торгах должны содержаться соответствующие разъяснения и о количестве победителей, и о процедуре заключения договора, если победившая в торгах заявка представляет собой совместное предложение (предложение консорциума).

Временный союз хозяйственно независимых фирм, целью которого могут быть разные виды их скоординированной предпринимательской деятельности, чаще для совместной борьбы за получение заказов и их совместного исполнения.

В качестве особенностей консорциумов можно назвать:

· организация консорциума оформляется соглашением;

· консорциум может создаваться с образованием и без образования юридического лица. Организационно-правовой формой консорциума в виде юридического лица может быть АО или другие хозяйственные общества;

· как правило, в рамках консорциума участниками не формируется никаких организационных структур, за исключением небольшого аппарата (например, совета директоров консорциума);

· компании, входящие в консорциум, полностью сохраняют свою экономическую и юридическую самостоятельность, за исключением той части деятельности, которая связана с достижением целей консорциума;

· зачастую консорциумы являются бесприбыльными организациями;

· целью создания консорциумов является объединение усилий для реализации конкретного проекта, обычно в сфере своей основной деятельности, осуществление науко- и капиталоемких проектов, в том числе международных, или совместное проведение крупных финансовых операций по размещению займов, акций;

· компании могут одновременно входить в состав нескольких консорциумов, т.к. могут участвовать в осуществлении нескольких проектов.

Несмотря на то, что участники консорциума не теряют своей юридической и хозяйственной самостоятельности, эта форма интеграции компаний обладает практически всеми преимуществами компании с юридической ответственностью. Она способна эффективно работать в рыночной среде и привлекать значительные объемы инвестиций для реализации капиталоемких проектов.

Как правило, консорциум создается для высококачественного исполнения срочных и дорогостоящих заказов и проектов, требующих консолидации усилий и средств научно-технических, производственных, обслуживающих и финансовых компаний, способных совместно решить поставленную задачу. Зачастую консорциумы создаются для совместной разработки месторождений.

Так, примером может служить консорциум нефтедобывающих компаний: Бритиш Петролеум, Шелл, Амко, Шеврон, Туркиш Петролеум, осуществлявших совместно с Государственной нефтяной компанией Азербайджана и российским АО “Лукойл” разработку нефтяных месторождений Азери и Чираг на шельфе Каспийского моря.

Консорциумы могут организовываться несколькими банками, производственными компаниями, научными центрами, государственными структурами. Они создаются для повышения технической и коммерческой конкурентоспособности его участников.

Консорциумы могут быть закрытыми и открытыми . В закрытом консорциуме компания-заказчик заключает контракт с каждым участником в отдельности. При образовании открытого консорциума все его участники подчиняются в части, касающейся целей консорциума, общему лидеру и несут солидарную ответственность по обязательствам консорциума в пределах своих долей участия.

Лидер консорциума координирует совместную деятельность участников и получает за это отчисления от других членов. Заказчик заключает контракт только с лидером, который должен отвечать перед заказчиком за весь проект единолично. Таким образом, лидер представляет интересы консорциума перед заказчиком и третьими лицами, но действует в пределах полномочий, полученных от других членов консорциума. Ответственность же по договорным обязательствам несут члены консорциума в размере их долей в общем объеме поставок и услуг. В рамках консорциума возможны различные варианты ответственности, например, долевая, солидарная.

Каждый член консорциума обеспечивает финансирование своей доли работ и принимает на себя коммерческие и технические риски, связанные с выполнением своей части обязательств.

В конце Х1Х - начале ХХ века консорциумы в основном представляли собой соглашения между банками для осуществления финансовых операций на национальном и международном рынках. В середине ХХ века консорциумы начинают широко распространяться в сфере промышленности и служить целям реализации крупных промышленных, научно-технических, строительных и других проектов. Например, консорциумы применялись крупнейшими объединениями промышленников для осуществления строительства атомных реакторов. Характерным для современных типов консорциумов является совместное проведение научно-исследовательских работ.

Существенной чертой этой формы интеграции компаний становится их интернационализация. Для современных консорциумов характерно многонациональное представительство.

Холдинги, консорциумы и конгломераты в машиностроении

Целью создания консорциума явилось проектирование и изготовление самолетов. Причем каждый из участников самостоятельно финансировал свою часть работы по НИОКР и производству самолетов, пропорционально доле его участия в консорциуме. Интересно, что если на первоначальном этапе функционирования консорциума при производстве первой модели совместно выпускаемого самолета А-300 источниками финансирования явились кредиты, полученные от правительств государств-участников, то начиная с модели А-321 разработка новых самолетов уже полностью финансируется за счет собственных средств консорциума и коммерческих кредитов. Консорциум Airbus Industry зарегистрирован как юридическое лицо по законодательству Франции в организационно-правовой форме “объединения по экономическим интересам”. Эта организационно-правовая форма была выбрана в связи с тем, что она не предполагает формирование участниками единого капитала, нет необходимости отражать прибыль и убытки, представлять финансовую отчетность. Важно, что участники консорциума являются объектами налогообложения только в соответствии с национальными налоговыми законодательствами. Представляет интерес и то, что этот консорциум имеет и собственный центральный управляющий аппарат, насчитывающий 2700 человек, занимающихся вопросами управления, маркетинга, сбыта и послепродажного обслуживания самолетов.

Появились и консорциумы нового типа, в которых в качестве участников выступают целые государства, например, ИНТЕЛСАТ - Международный консорциум спутниковой связи. Это совместный проект, в котором участвуют правительства разных стран, вкладывающие в него капитал и владеющие его акциями в количестве, пропорциональном их предполагаемому использованию системы.

В мировой практике наиболее часто встречаются следующие виды консорциумов , большинство из которых можно отнести к консорциумам финансового типа:

Банковский консорциум - группа банков, временно организованная одним из наиболее крупных банков - главой консорциума для совместного проведения кредитных, гарантийных или иных банковских операций, расширения сферы деятельности или выхода на новые рынки.

Консорциум-гарант - банковская группа во главе с определенным банком-лидером, гарантирующим полученный кредит.

Гарантийный консорциум - соглашение между несколькими компаниями различных видов деятельности, которое распределяет взятый ими на себя риск и обеспечивает его возмещение.

Подписной консорциум - консорциум, гарантирующий реализацию займа или размещение новых ценных бумаг.

Финансовый консорциум - временное соглашение, союз нескольких банков для проведения крупных финансовых операций, например, размещения займов.

Экспортный консорциум - внешнеторговое объединение, создаваемое в ряде стран для содействия экспортным операциям входящих в него компаний.

Среди финансовых или подписных консорциумов можно встретить понятия временных и постоянных консорциумов. Временные консорциумы образуются для размещения облигаций национальных и иностранных займов на сравнительно небольшие суммы, а также для осуществления краткосрочных сделок. Постоянные консорциумы обычно имеют дело с операциями по размещению займов определенной страны или группы стран, операциями с бумагами отдельных акционерных обществ для осуществления финансовых, коммерческих и инвестиционных операций значительного масштаба.

Финансовые консорциумы возглавляются, как правило, крупным банком или банковской монополией, которые подбирают участников соглашения - консортов, разрабатывают условия займа или организации АО, занимаются юридическим оформлением документации, введением займов в биржевую котировку, размещают акции и облигации среди покупателей. Члены консорциума резервируют за собой право на получение комиссионного вознаграждения, размеры которого определяются долей их участия в размещении займа, суммой эмиссии акций или пропорционально сумме реализуемых консорциумом акций и других ценных бумаг.

Как известно, любое юридическое лицо, индивидуальный предприниматель и даже физическое лицо вправе претендовать на участие в закупках и заключение контракта с заказчиком. Но как быть, если выиграть на торгах и тем более исполнить контракт такое лицо в одиночку не может из-за того, что заказчик установил завышенные требования или собирается оценивать заявки по показателям, которые у потенциального участника далеко не лучшие (опыт работы, наличие в штате определенного количества специалистов и т.п.)? Тогда можно объединиться с другими такими же потенциальными участниками, чтобы вместе добиться победы в закупке, заключить контракт и его исполнить. Однако и это решение проблемы не всегда гарантирует успех.

Теоретические вопросы

В России обязательные закупки регулируются двумя федеральными законами:
— от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе);
— от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее — Закон о закупках).
С возможностью подачи заявки несколькими лицами на стороне одного участника в рамках проведения закупок для обеспечения государственных или муниципальных нужд все относительно понятно: ее Закон о контрактной системе не предусматривает. Следовательно, в такой ситуации действует известный принцип административно-публичных отношений: все, что не разрешено, то запрещено.
И это условие применяется, несмотря на положения ст. 308 ГК РФ о допустимости множественности лиц в обязательстве на стороне кредитора или должника.
Так, согласно п. 4 ст. 3 Закона о контрактной системе участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением такого лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.
Как следует из буквального толкования диспозиции приведенной статьи, на стороне участника закупки может выступать только юридическое или физическое лицо в единственном числе, множественность лиц в этом случае не предполагается, а значит — невозможна в рамках проведения закупок по правилам Закона.
Из общего правила есть исключение. Заключить контракт с несколькими участниками заказчик может, но только на поставку технических средств реабилитации инвалидов, создание нескольких произведений литературы или искусства, выполнение научно-исследовательских работ либо оказание услуг в сфере образования или по санаторно-курортному лечению и оздоровлению, по организации отдыха детей и их оздоровления, в том числе по предоставлению путевок. Право такого заключения контракта устанавливается заказчиком в документации о закупке (ч. 10 ст. 34 Закона о контрактной системе).
Но в данном случае речь все же идет не о консолидации нескольких лиц на стороне одного участника, а о заключении нескольких контрактов по одному предмету.
Закон о закупках, напротив, прямо предусматривает возможность одного участника подать одну заявку от имени нескольких лиц.
Участником такой закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе один или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника, которые отвечают требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (ч. 5 ст. 3 Закона о закупках).
Стоит обратить внимание, что объединиться для подачи заявки могут только лица, обладающие одинаковым правовым статусом: юридические лица — только с юридическими, физические — с физическими. Такое же правило действует и в отношении индивидуальных предпринимателей, что делает невозможной подачу одной заявки от нескольких юридических и физических лиц <1>.
———————————
<1>

Рассмотрим наиболее проблемные вопросы множественности лиц со стороны участника в рамках проведения так называемых корпоративных закупок для нужд субъектов естественных монополий, госкорпораций и т.д. на основании Закона о контрактной системе и в соответствии с его положениями и условиями.

Проблемы правоприменения

Законодатель, предоставив возможность нескольким лицам подать одну заявку, поставил и перед заказчиками и, самое главное, перед участниками закупок два очень сложных с правовой точки зрения вопроса: что же собой представляет совместная заявка и каким образом она должна формироваться?
Причина правовой неопределенности по вопросу о порядке участия множества лиц кроется исключительно в отсутствии его законодательного регулирования, что, в свою очередь, приводит к "возникновению значительных затруднений" <1>.
———————————
<1> См.: письмо Минэкономразвития России от 30 октября 2015 г. N Д28и-3153.

Необходимо обратить внимание на положения абзаца второго п. 4 ст. 447 ГК РФ, где победитель торгов персонализируется как "лицо", т.е. юридическое или физическое лицо в единственном числе. Однако им не является объединение лиц, представляющее собой множественность на стороне участника.
Закон о закупках как специальный нормативный правовой акт исправляет правовую неопределенность и прямо закрепляет как таковую возможность наличия множественности лиц.
Консорциум (от лат. consortium — соучастие, сообщество) — форма объединения организаций, которое имеет временный характер с целью достижения заранее известной цели, не являющейся противоправной с точки зрения действующего законодательства в отличие, например, от картеля.
При этом наиболее близкая правовая форма деятельности и функционирования консорциума — конструкция простого товарищества, установленная гл. 55 ГК РФ, хотя и обладающая определенными особенностями.
Двое или несколько лиц для осуществления предпринимательской деятельности могут заключить договор простого товарищества и объединить вклады и действовать совместно для извлечения прибыли, достижения иной не противоречащей закону цели, но без образования юридического лица (ст. 1041 ГК РФ).
Иными словами, правовая конструкция простого товарищества (о совместной деятельности) отвечает целям и задачам консорциума, участвующего в закупках. Кроме того, договор простого товарищества может быть представлен в составе совместной заявки для подтверждения заказчику того, что имеется реальная договоренность между участниками об исполнении контракта.
В дальнейшем, в том числе в случае победы в закупке, участники консорциума смогут регулировать свои отношения, руководствуясь положениями ранее заключенного ими договора простого товарищества.
Правоприменительная практика, как и законодательство, не раскрывает однозначных и понятных правил поведения организаций в процессе их объединения в консорциум, условий его участия в закупке и заключения им по итогам закупки контракта.
Какие же подводные камни участия консорциума в закупках существуют? И как они могут быть учтены?
Во-первых, заказчики должны учитывать, что они не вправе требовать, чтобы обязательным условиям закупочной документации в части исполнения контракта соответствовали абсолютно все участники консорциума. Достаточно, чтобы предъявляемым требованиям отвечали его члены в совокупности.
Когда несколько лиц объединяются для участия в закупке, это нередко означает, что ни одно из них не может в полной мере соответствовать установленным условиям или не сможет в последующем исполнить контракт, например из-за нехватки опыта или производственных мощностей.
Однако заказчик не может отказать в допуске к торгам консорциуму только на том основании, что какой-то из участников не соответствует предусмотренным критериям.
Из подобной позиции исходят Минэкономразвития России и ФАС России. Они разъясняют, что отвечать требованиям, указанным в документации о закупке, должна группа лиц в совокупности, а не отдельно взятые юридические лица в ее составе <1>. Так, если объединяются несколько компаний для участия в конкурсе на право заключения контракта на строительство, свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, может быть только у одного из членов консорциума, например у лидера <2>.
———————————
<1> См.: письмо Минэкономразвития России от 30 октября 2015 г. N Д28и-3153; решение ФАС России от 15 октября 2015 г. N 223ФЗ-302/15.
<2> См.: решение ФАС России от 17 июля 2015 г. N 223ФЗ-174/15.

Судебная же практика, наоборот, исходит из принципа: группа лиц — это множественность самостоятельных участников, каждый из которых должен отвечать требованиям закупочной документации, так как консорциум не является юридическим лицом в понимании ГК РФ. При этом суды исходят из наличия правовой неопределенности в понятии группы лиц на стороне участника и невозможности разграничить ответственность между ними <1>.
———————————
<1> См.: Постановление АС Московского округа от 17 марта 2015 г.; Определение судьи ВС РФ от 22 июня 2015 г. N 305-КГ15-6863 по делу N А40-67913/2014.

Эта позиция представляется спорной, поскольку при таком подходе стирается грань между объединением лицами ресурсов для участия в закупке и заявкой одного участника, привлекающего затем субподрядчиков для исполнения контракта.
Примечательны в данном случае разъяснения Минэкономразвития России, указывающего на необходимость заключения заказчиком контракта исключительно со всеми членами консорциума, если он победил в закупке <1>, с целью определения зоны ответственности каждого из участников и степени принимаемых каждым из них обязательств по контракту.
———————————
<1> См.: письмо Минэкономразвития России от 30 октября 2015 г. N Д28и-3153.

Во-вторых, заказчикам стоит обратить внимание на то, что они не вправе проводить оценку заявки консорциума лишь на основании данных, касающихся его лидера.
Лидером консорциума выступает один из его членов, которому остальные делегировали представление интересов объединения при взаимодействии с заказчиком (подача заявки, подписание контракта и т.д.).
Поэтому, если на стороне одного претендента выступает несколько физических или юридических лиц, заявка должна содержать их соглашение, причем не обязательно, чтобы общим требованиям закупочной документации соответствовали все эти лица.
В такой ситуации недопустимо, чтобы заказчик для целей оценки и сопоставления заявок использовал сведения, содержащиеся в заявке того участника, который подал ее от имени нескольких физических или юридических лиц, т.е. лидера консорциума.
ФАС России, рассматривая дела по таким основаниям, исходит из того, что лидером консорциума может быть не только тот, у кого лучшие показатели для оценки, — им может быть любое лицо, которому участники консорциума делегируют полномочия на представление их интересов перед заказчиком <1>.
———————————
<1> См.: решение Комиссии ФАС России от 12 августа 2015 г.

Что такое консорциум

N 223ФЗ-194/15.

В-третьих, заказчик может проводить оценку заявки консорциума по некоторым показателям конкретных его участников. По сути, в таком случае он выделяет у каждого отдельные значения показателей (например, размер уставного капитала, опыт работы, наличие финансовых ресурсов и т.д.), определяет наилучшие значения, а затем проставляет консорциуму совокупную оценку <1>.
———————————
<1> См.: решение Комиссии ФАС России от 23 декабря 2015 г. N 223ФЗ-415/15.

Подобная позиция антимонопольного органа представляется в целом неправильной. Ее можно рассматривать как противоречащую основным положениям о множественности лиц на стороне одного участника. Самая очевидная и ранее обозначенная причина для объединения и создания консорциума — это возможность не просто конкурировать с крупными потенциальными участниками закупки, а сделать заказчику предложение о наиболее выгодном исполнении контракта благодаря тому, что в консорциуме участвуют несколько организаций с соответствующими опытом, знаниями и практикой.
Несмотря на критику Закона о закупках, институт множественности лиц на стороне одного участника остается для средних и мелких игроков наиболее эффективным способом попасть на рынок корпоративных закупок, что позволяет надеяться на его сохранение и дальнейшее развитие.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Консорциум - временный союз хозяйственно независимых фирм, целью которого могут быть разные виды их скоординированной предпринимательской деятельности, чаще для совместной борьбы за получение заказов и их совместного исполнения.

В качестве особенностей консорциумов можно назвать:

· организация консорциума оформляется соглашением;

· зачастую консорциумы являются бесприбыльными организациями;

Консорциумы могут быть закрытыми и открытыми. В закрытом консорциуме компания-заказчик заключает контракт с каждым участником в отдельности. При образовании открытого консорциума все его участники подчиняются в части, касающейся целей консорциума, общему лидеру и несут солидарную ответственность по обязательствам консорциума в пределах своих долей участия.

Лидер консорциума координирует совместную деятельность участникови получает за это отчисления от других членов. Заказчик заключает контракт только с лидером, который должен отвечать перед заказчиком за весь проект единолично. Таким образом, лидер представляет интересы консорциума перед заказчиком и третьими лицами, но действует в пределах полномочий, полученных от других членов консорциума. Ответственность же по договорным обязательствам несут члены консорциума в размере их долей в общем объеме поставок и услуг. В рамках консорциума возможны различные варианты ответственности, например, долевая, солидарная.

В качестве хрестоматийного примера можно привести западноевропейский авиастроительный консорциум Airbus Industry, созданный еще в середине 60-х годов и контролирующий порядка 30% рынка гражданских реактивных самолетов. Участниками консорциума выступили 4 ведущие авиастроительные компании Западной Европы: Aerospatiale (Франция), Daimler Chrysler Aerospacte (Германия), British Aerospace (Великобритания) и CASA (Испания). Целью создания консорциума явилось проектирование и изготовление самолетов. Причем каждый из участников самостоятельно финансировал свою часть работы по НИОКР и производству самолетов, пропорционально доле его участия в консорциуме. Интересно, что если на первоначальном этапе функционирования консорциума при производстве первой модели совместно выпускаемого самолета А-300 источниками финансирования явились кредиты, полученные от правительств государств-участников, то начиная с модели А-321 разработка новых самолетов уже полностью финансируется за счет собственных средств консорциума и коммерческих кредитов. Консорциум Airbus Industry зарегистрирован как юридическое лицо по законодательству Франции в организационно-правовой форме “объединения по экономическим интересам”. Эта организационно-правовая форма была выбрана в связи с тем, что она не предполагает формирование участниками единого капитала, нет необходимости отражать прибыль и убытки, представлять финансовую отчетность. Важно, что участники консорциума являются объектами налогообложения только в соответствии с национальными налоговыми законодательствами. Представляет интерес и то, что этот консорциум имеет и собственный центральный управляющий аппарат, насчитывающий 2700 человек, занимающихся вопросами управления, маркетинга, сбыта и послепродажного обслуживания самолетов.

В мировой практике наиболее часто встречаются следующие виды консорциумов, большинство из которых можно отнести к консорциумам финансового типа:

Подписной консорциум - консорциум, гарантирующий реализацию займа или размещение новых ценных бумаг.

Среди финансовых или подписных консорциумов можно встретить понятия временных и постоянных консорциумов. Временные консорциумы образуются для размещения облигаций национальных и иностранных займов на сравнительно небольшие суммы, а также для осуществления краткосрочных сделок. Постоянные консорциумы обычно имеют дело с операциями по размещению займов определенной страны или группы стран, операциями с бумагами отдельных акционерных обществ для осуществления финансовых, коммерческих и инвестиционных операций значительного масштаба.

Консорциум является юридическим лицом. Договор о создании консорциума

Правовые формы объединений в сфере предпринимательской деятельности

Особенности организации венчурного финансирования инновационного предприятия

Организационно-правовые формы межорганизационной интеграции

Шпаргалка по Деньгам, кредитам и банкам

Кредит в международных экономических отношениях (1)

Холдинги, консорциумы и конгломераты в машиностроении

Что такое консорциум