Практическое применение любых способов обеспечения обязательств в большинстве случае связано со спорами, подачей иска в суд и длительным периодом ожидания поступления денег. От всех этих недостатков избавлена банковская гарантия. Требование по ней должно исполняться безусловно. Она является достаточно новым способом обеспечения обязательств, вошедшим в оборот в России с середины 90-х годов ХХ века, и ее широкое распространение связано, в основном, с проведением тендеров с государственным участием. Она используется и для того, чтобы тендер не был сорван участником, и для того, чтобы юридическое лицо, ставшее стороной государственного контракта, добросовестно выполняло свои обязанности. Применяется она и в обычном деловом обороте.

Развитие отечественного гражданского права за последние 25 лет предложила бизнесу ряд способов обеспечения обязательств, более или менее надежных. Наиболее часто встречающимся способом защиты прав кредитора является залог, причем как надежных активов, таких как недвижимое имущество или ценные бумаги, так и залог прав требований по выручке, которая только планируется к получению. Неустойка – это штрафные санкции за невыполнение обязательств, ее минусами является сложность получения денег и возможность снижения размера неустойки судом. Поручительство чем-то схоже с этим типом обеспечения, это так же обязательство третьего лица компенсировать убытки одной из сторон контракта в случае недобросовестного поведения другой стороны, но уступает ей в скорости реализация требований по выплате.

Сущность банковской гарантии

Прежде всего, это обеспечительный инструмент, полностью оторванный от основного обязательства. Достоинством этого способа является возможность достаточно быстро превратить обязательство в деньги, для этого не требуется подачи исков и сложных судебных процессов, как в случае с обеспечением, или затратной процедуры наложения взыскания на предмет залога, соответственно, если в роли обеспечения выступает залог. Как работает банковская гарантия? В чем-то она напоминает ценную бумагу, например, вексель, по которому должник обязан безусловно выплатить определенную денежную сумму по первому требованию. Для этого нужно только предъявить требование в срок, указанный в тексте письма, и приложить к нему несколько заранее оговоренных или конкретно указанных (в случае тендера) в тексте постановления правительства документов.

Общие нормы, которыми регулируется содержание и порядок ее предъявления, можно найти в статье 368 ГК РФ.

В отличие от поручительства, не предусматривающего какую-либо оплату процентов от суммы поручительства, она является банковским продуктом, который реализуется клиенту банка за плату. Для того чтобы предоставить ее заказчику, необходимо заключить договор с кредитным учреждением и уплатить ему комиссию, которая обычно составляет от 2-х до % номинала обеспечительного обязательства. Некоторые банки имеют программы ускоренной выдачи тендерного обеспечения, и если клиент имеет расчетный счет в конкретном кредитном учреждении, гарантия может быть получена в срок до трех рабочих дней.

Обычно она выдается в виде бумажного документа на бланке кредитного учреждения с печатью и подписью уполномоченных лиц. При этом при участии в тендерных закупках допускается предоставление ее в виде электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью.

Обязательными пунктами как бумажного, так и электронного документа будут:

• указание сторон, где банк выступает гарантом, его клиент – принципалом, а лицо, в пользу которого будут выплачены деньги — бенефициаром;
• предмет и сущность контракта или иного обеспечиваемого обязательства,
• номинал,
• срок действия,
• срок предъявления,
• указание на возможность отзыва, если она есть,
• указание на право бесспорного списания сумм по гарантии, если оно предусмотрено.

Гарантия не может сдержать каких-либо условий, ограничивающих право на ее предъявление. Но в случае предъявления ее к гаранту после того, как принципал выполнил свои обязательства, и это было доказано, банк может отказать бенефициару в возмещении.

В российской деловой практике возникло несколько видов гарантий, обеспечивающих различные типы обязательств, при этом для регулирования условий некоторых их них были приняты специальные нормы в некоторых законах. Выделяются следующие типы этого инструмента:

• тендерная (применяется для обеспечения выполнения обязательств поставщика, возникающих при участие в тендере с государственным участием),
• налоговая (обеспечивает своевременную уплату налогов и взносов),
• таможенная (применяется для уплаты таможенных платежей),
• судебная или страхующая риски ответчика в случае предъявления истцом требований об обеспечении исполнения обязательств, например, ареста средств на расчетном счете ответчика,
• на соблюдение правил использования акцизных марок.

По видам обязательств в рамках одного договора можно выделить три типа:

• обеспечивающих подписание договора;
• обеспечивающих возврат аванса в случае отказа от исполнения договора,
• обеспечивающих выполнение условий договора,
• обеспечивающих выплату неустойки или иных штрафных санкций, предусмотренных договором.

Вне зависимости от вида, форма документа не меняется, но специальными законами в нее могут вноситься определенные дополнительные условия, в частности, таким условием является неустойка, обязательно выплачиваемая принципалом в случае срыва им исполнения государственного контракта.

Преимущество перед другими видами обеспечения

Кроме безусловности имеет этот инструмент и другие преимущества. Денежное требование устанавливается в твердой сумме, поэтому истцу не придется доказывать в суде размер убытков или опасаться снижения суммы выплаты на основании соразмерности неустойки размеру убытков кредитора по 333 статье ГК РФ, кредитор получит оговоренную сумму в указанный в ней срок.

Также преимуществом этого вида обеспечения является эмитент. Банки имеют строго установленные требования к структуре своих активов. Активы всегда ликвидны, и если номинал гарантии не превышает 10% от собственных средств банка, удовлетворение требований по ней за счет активов с мгновенной ликвидностью возможно в течение 1-2 рабочих дней.

Как получить возмещение

Следует учитывать, что банк не является участником правоотношений сторон контракта, заключенного на торгах. Он только обязывается уплатить определенную сумму в ряде случаев, причем если гарантия дана как обеспечение возврата, например, авансового платежа, возмещение по ней нельзя будет получить в случае неисполнения других условий договора. Для каждого из ее видов должен быть указан исчерпывающий перечень документов, которые должен предоставить бенефициар.

Основным требованием при предъявлении гаранту запроса об оплате будет полное соблюдений формальностей процедуры предъявления. Данная процедура состоит из следующих важных моментов:

• соблюдение срока предъявления,
• соответствия прилагаемых документов ранее заявленному перечню,
• соблюдение оговоренного способа предъявления (почтой или нарочным, в адрес головной организации банка или его филиала и т.д.)

За образец требования по банковской гарантии можно взять образец стандартного заявления о выплате задолженности, форму которого можно найти в Постановлении Правительства №1005. При подготовке расчета, даже включающего неустойку, предусмотренную. 44-ФЗ, нужно следить, чтобы сумма истребуемого долга не превысила номинал гарантии.

Существует несколько ситуаций, в которых кредитное учреждение откажет в погашении долга. Прежде всего, если оно получило запрос о выплате уже за пределами указанного срока (для тендерных гарантий эти сроки устанавливаются в законе, для других типов– в их тексте). Вторая ситуация – бенефициар не приложил все необходимые документы, или они недолжным образом заверены.

Существует несколько тонкостей, которые следует учитывать, обращаясь к банку за гарантийным письмом. Необходимо взять образец банковской гарантии и обратить внимание на все реквизиты и условия, для того чтобы при оформлении своего документа не пропустить ничего существенного.

После реализации бенефициаром своих гарантийных прав у банка появляется возможность предъявить регрессное требование к принципалу, который может и не выплатить сумму долга добровольно. В этом случае может возникнуть необходимость обращаться с иском в суд, который, практически всегда встанет на его сторону. Кроме того, при оформлении кредитные учреждения часто предлагают клиенту предоставить дополнительное обеспечение возврата уже ранее выплаченных средств банку. Это может быть залог недвижимости, средств на счету, обязательств по оплате контракта или поручительство. Если встречается объявление с текстом: «Мы дадим гарантию без обеспечения», то, скорее всего, оно принадлежит брокеру, работающему с малоизвестными кредитными учреждениями, и качество такой гарантии будет низким, скорее всего, оплата по ней произведена не будет. Связано это будет с тем, что она или не была действительно выдана банком или же кредитное учреждение имеет критически низкие финансовые показатели, может он и находится в санационном списке.

Получение средств бенефициаром не означает автоматического прекращения действующего между бенефициаром и принципалом контракта и если сумма убытков первого превысит номинал гарантии, он не теряет права обратиться за полным возмещением убытков непосредственно к гаранту, или, в случае его отказа – в суд.

Если друг оказался вдруг. Судебные споры

Смысл банковской гарантии именно в том, что средства по ней должны быть перечислены безусловно, должник не может возражать и отказываться от оплаты по каким-то причинам, которые связаны с самой сущностью основного обязательства и причинам, по которым оно не было исполнено. Бенефициару не требуется подавать иск в суд и доказывать недобросовестность принципала, но если гарант не желает платить, он, скорее всего, откажет по формальным основаниям. Бенефициару придется направляться в арбитражный суд, а это потребует и привлечения юриста, и оплаты государственной пошлины, составляющей около 4% от суммы иска. Избежать этого поможет указание в тексте гарантии возможности безакцептного списания средств с корреспондентского или расчетного (в случае независимой гарантии) счета гаранта.

Существует любопытная судебная практика, связанная с выдачей банком недостоверной гарантии. Заказчик в этом случае может обратиться в суд с иском о расторжении контракта, но если исполнитель добросовестно выполняет свои обязательства, суд откажет в аннулировании контракта только на основании «серой» гарантии.

При обращении в суд бенефициар может просить не только выплатить ему оговоренную в тексте гарантийного письма сумму, но и проценты по ставке среднего регионального банковского процента, вычисляемые с даты предъявления требования об оплате по дату, когда деньги были фактически зачислены на счет бенефициара.

Законодательство дает бенефициару право в случае с тендерными гарантиями не принять обеспечение, даже подготовленное согласно установленным образцам и потребовать предоставления документа с более устраивающими его условиями. В любом другом случае текст гарантии будет являться плодом переговорного процесса, и бенефициар также может настаивать на внесение в текст документа его условий или корректировки уже существующих.

Получение гарантии с использованием услуг брокера иногда может существенно ускорить и облегчить этот процесс, причем специалисты брокера помогут составить документ так, чтобы в его принятии не было отказано. Цена договора на выдачу гарантии в этом случае будет включать и стоимость услуг брокера.

Разные коммерческие организации и предприниматели все чаще отдают предпочтение банковским гарантиям. Ведь этот финансовый инструмент завоевал доверие благодаря выгодным условиям, надежности и безотзывности. Да и кроме того, осуществление поручительства в качестве банковской гарантии имеет ряд преимуществ.

Сотрудник банка рад видеть клиента

Согласно положениям Гражданского Кодекса, коммерческим инструментом, одним из самых популярных банковских продуктов, ведь с его помощью можно выйти на новый финансовый уровень, наладить взаимовыгодные отношения с более серьезными партнерами, в том числе и сиз других стран. Да и государственные заказчики доверяют лишь тем субъектам бизнеса, которые могут позволить себе предъявить подобный документ. Банковская гарантия в большинстве случаев является основным (иногда – неотъемлемым) условием при заключении контрактов на длительный период.

Использование банковских гарантий удобно тем, что организации могут заключать сделки без необходимости извлекать из оборота денежные средства. Используя банковскую гарантию, организация способна без проблем подтвердить свою благонадежность и платежеспособность, получая возможность приобрести товары (услуги) с отсрочкой на оплату позже.

Также практически неразрывно связана банковская гарантия с осуществлением внешнеэкономической деятельности. Подобные документы в соглашениях о торговле являются самым важным требованием, обеспечивающим не только интересные, но и выгодные коммерческие отношения.

Кто выступает сторонами в соглашении

С точки зрения правовой основы, банковская гарантия – односторонняя сделка. Это условие выдачи обеспечивает отличительную особенность данному банковскому инструменту.

Выдача финансового документа производится при условии присутствия:

1. Заявителя, который является по сделке должником и представляет сторону принципала.
2. Банка, который является гарантом, стороной, выдающей поручительство и выполняющей по нему выплату обеспечения в пользу третьей стороны при наступлении гарантийного случая.
3. Кредитора, выгодоприобретателя, бенефициара, в чью пользу производится выдача поручительства. И по его требованию гаранту необходимо осуществить платеж, если возникнет ситуация, указанная в гарантии.

Осуществляется гарантом (банком) на основании соответствующего заявления от другого лица, выступающего принципалом. Однако, для (оформления обязательства в письменной форме относительно уплаты кредитору определенную сумму денег по встречному требованию кредитора), потребуется согласие со стороны банка, выступающего гарантом по этой сделке. Это подтверждает Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации относительно урегулирования споров о нормах ГК РФ к банковским гарантиям, выданного 15 января 1998 года. В соответствии с изложенными в этом письме данными, между бенефициаром и гарантом обязательство возникает при предоставлении одностороннего поручительства в письменной форме, которое становится основанием для его выдачи.

Заключение сделки

Основные положения

Наличие или отсутствие между принципалом и банком-гарантом письменных соглашений не влияет на действительность данного обязательства. Вдобавок к этому, Информационное письмо гласит, что согласно ст. 368 ГК РФ, в которой указывается необходимость заключения письменного обязательства гаранта перед принципалом, не предъявляется обязательное требование по заключению соглашения о сотрудничестве между гарантом и бенефициаром. Также в п. 8 того же Информационного письма указано, что не указание в лице бенефициара конкретного владельца гарантии, получившего ее, не может являться основанием для признания документа недействительным. Взяв в расчет положения ГК РФ, изложенные в ст. 372 о возможной передаче бенефициаром своего права предъявить к гаранту требование об обеспечении гарантии другому лицу, если это предусмотрено условиями данной гарантии, то получается, что подобные обстоятельства позволяют гарантированно обеспечить надлежащее исполнении взятых по гарантии обязательств принципалом не только перед лицом, ставшим первым владельцем документа, но и перед последующими владельцами этого же документа.

Одновременно с этим, глядя на обстоятельства односторонней сделки и характер гарантии, ст. 154 КГ РФ в пункте 2 указывает на то, что именно у гаранта появляются обязанности по обеспечению гарантии. Но это не указывает на отсутствие обязанностей у перед гарантом.

По выплате денежной суммы в качестве вознаграждения гаранта в ответ на выдачу банковской гарантии прописаны в ст. 369 п. 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации. В то же время, обязанности стороны, выступающей гарантом по отношению к кредитору (бенефициару) не зависят от взаимоотношений, который возникают вследствие выдачи гарантии между гарантом и должником (принципалом), если другие ситуации не прописаны в договоре. Возможная отметка относительно вероятного влияния на основное обязательство отношений, возникших между гарантом и принципалом, может быть допущена, к примеру, при установлении условие, которое является основанием для вступления в силу гарантии.

Согласно ст. 373 ГК РФ, вступает в силу гарантия с того момента, когда ее выдает гарант, если в тексте документа не предусмотрены другие обстоятельства. Если же гарантия будет иметь отлагательные условия относительно ее вступления в силу, которые будут связаны с выполнением принципалом своих обязательств перед гарантом, то банковская гарантия будет являться действительной с того момента, как будет зафиксировано выполнение таковых в надлежащем виде. К примеру, отлагательным условием может являться выплата денежной суммы вознаграждения гаранту со стороны принципала. В этом случае будет вступать в силу, когда принципал осуществит выплату указанного в документе вознаграждения.

Одновременно с этим, если в гарантии не предусмотрено какое-либо условие в качестве отлагательного, это не означает, что невыполнение этого условия повлияет на обязательство гаранта в отношении бенефициара.

Кто выступает посредниками

Обращаясь в специализированные компании для выдачи банковской гарантии, вы увеличиваете шансы на получение документа на выгодных условиях. В этом случае можно получить полностью подтвержденные документы. Банковские гарантии, выданные согласно ФЗ №44 включает также занесение в реестр.

Стоит отметить, что брокерские компании и специализирующиеся на выдаче банковских документов, имеют ряд неоспоримых преимуществ. Это подтверждают связи подобных фирм с надежными и респектабельными банками, которые включены в список уполномоченных, размещенный на сайте Министерства Финансов РФ. Кроме того, они имеют все необходимые лицензии, подтверждающие право производить выдачу банковских гарантий.

Большое количество банковских организаций, которые являются партнерами посреднических фирм, оказывают услуги по выдаче поручительств, имеющих безотзывную форму. В этом случае банковская гарантия на исполнение муниципальных, коммерческих и госзаказов предусматривает минимальный пакет необходимых для выдачи документов.

Также поручительство может быть выдано с целью обеспечения других обязательств. Например, существуют банковские гарантии в пользу таможенной либо налоговой службы и прочих.

Успешная сделка по гарантировании

Банковская гарантия – «белое» поручительство

Подобные финансовые документы обеспечивают престижность должника (принципала), который приобретает их. В сравнении с кредитом, «белое» поручительство обходится компании, являющейся заявителем, намного дешевле. Такие документы могут освобождать должника от обязанности внести предоплату.

Также «белое» поручительство может выдаваться с целью ускорения возмещение налоговых платежей. В ходе своей практики, многие юридические лица понимают все преимущества и достоинства банковских гарантий. Однажды обратившись к помощи банковской гарантии, впоследствии многие компании предпочитают обращаться только к услугам такого рода обеспечению, которое оформляется на основании закупок коммерческого, муниципального и государственного обязательства.

Стоимость банковской гарантии

Цена на банковскую гарантию определяется из расчета разных факторов. Рассчитывают стоимость гарантии, учитывая ряд параметров:

• Опыт заявителя относительно выполнения взятых на себя обязательств.
• Аналогичные темы, которые имеют отношение на момент подачи заявления.

Одним из немаловажных параметров, который учитывается при расчете стоимости гарантии, является статус организации, которая выдает поручительство. Согласно статистическим данным на основании многолетней практики, банковские учреждения, входящие в ТОП-20 и ТОП-50, искусственно завышают проценты по оформлению. То же можно сказать относительно банков, которые составляют сотню лидирующих. Вдобавок к этом, банковские учреждения, которые обладают правом выдачи гарантийного обеспечения, могут неадекватно затягивать срок оформления документов (месяц и более). В случаях, когда клиент обращается индивидуально, банки могут растянуть период и до 2-х месяцев.

Договор о выдаче банковской гарантии

Договор должен быть заключен непосредственно между банковским учреждением и потенциальным участником торгов, конкурса, тендера. В этом соглашении должны быть указаны все условия проводящейся сделки.

Соглашение должно содержать обязанности и права сторон (гаранта, принципала), а также порядок, согласно которому должно осуществляться урегулирование возникающих вопросов и споров. Кроме того, в договоре необходимо указать договоренности о дополнительных условиях, а также размер денежной суммы, которое должно получить банковское учреждение в качестве вознаграждения.

Типы и виды поручительств

• Банковские гарантии, выпускаемые финансовыми учреждениями, могут быть залоговыми и беззалоговыми. Именно последние являются самыми популярными и востребованными на рынке банковских продуктов. Но для получения такой гарантии необходимо обладать высокой платежеспособностью и предоставить данные о возможности исполнения взятых на себя обязательств.
• Банки, составляющие топовые 50 учреждений, обычно при заключении соглашения предусматривают внесение залога. Данное условие при заключении сделок является нормой в практике первоклассных банковских учреждениях. Залогом может стать как недвижимое имущество, так и векселя, депозиты.