Признаки злоупотребления гражданским правом. Злоупотребление обязанностями.

Императивное требование, содержащееся в пункте 1 статьи 10 ГК РФ, звучит в виде запрета на действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также на злоупотребление правом в иных формах. Следует обратить внимание, что речь идет о намеренных , т. е. об умышленных действиях лица. Запрет на причинение вреда и соответственно на его возмещение в той или иной мере явствует из, к примеру, статьи 15 ГК РФ (убытки), из норм обязательственного права (ст. 393 – 406 ГК РФ), из норм деликтного права, кондикции и т. д. Однако, отличительным признаком анализируемого положения будет исключительность намерения, с которым причиняется вред. Эта исключительность намерения в запретных действиях уже давно определяется через понятие "шикана".

Отсюда появляется закономерный вопрос: шикана – это действие с одной целью – причинить вред другому лицу либо у нарушителя наряду с указанной целью может присутствовать ещё одна или несколько целей? Стандартное определение шиканы как действия с исключительным намерением причинить вред другому лицу говорит о единственной цели. Но почему законодатель в рассматриваемой норме предпочел термин "с намерением", а не "с целью"? Почему акцент сделан больше на субъективную, психическую сторону нарушения, а не на конкретный результат действий? Попытаемся в этом разобраться.

С субъективной стороны употребление право "во зло" предполагает определенную упречность управомоченного лица. Случайное причинение вреда при осуществлении субъективного гражданского права уже не есть действие "во зло" и должно квалифицироваться по правилам деликтных правоотношений. При шикане, таким образом, поведение нарушителя легко квалифицируется как умышленное, а в остальных случаях установление формы вины представляет известные трудности.

Формально текст пункта 1 статьи 10 ГК РФ говорит о признаке намеренности только в отношении шиканы. Причем этот признак выражается в единственной, исключительной цели – причинить вред другому лицу. Следовательно, если умысел нарушителя будет содержать основную цель – причинение вреда – и хотя бы ещё одну параллельную, не связанную с причинением вреда цель, то деяние уже не будет относиться к "чистой" шикане, а будет квалифицироваться как "иная" форма злоупотребления правом.

Цель лица при злоупотреблении правом в классическом виде (шикана) – причинение вреда другому лицу с использованием своих правомочий. Побудительным мотивом к подобным злоупотребительным актам часто становятся мотивы мести, зависти, высокомерия, жадности т. п., то есть те процессы, которые происходят на психическом уровне человека. Главным же ориентиром при определении субъектом своих намерений является получение им удовлетворения от своей деятельности. К получению такого удовлетворения сводится суть его намерений. Мотивом, отсюда, называется моральное обоснование намерений.

Статья 10 ГК РФ, на первый взгляд, безразлична к тем мотивам, которые побудили нарушителя к злоупотребительным действиям. Но упречность нарушителя дается в виде сформировавшегося (но до конца не осознанного!) мотива – намерения. Намерение, как сдвинутый на цель мотив, является, по мнению законодателя, неотъемлемым элементом правонарушения, составляющего субъективную основу конструкции злоупотребления правом.

Все наши деяния совершаются нами в обществе, и поэтому их содержание получает определение особенности. Особенность, как мы знаем, связывает субъекта с обществом и опосредствует их собой. Такое особенное содержание общественно значимой деятельности людей определяется их собственными намерениями . Показательна здесь и сама этимология этого слова, где предусматривается определенная мера участия лица в жизнедеятельности общества: намерение, намерить, отмерить. И если в отношении умысла вопрос состоит в том, за какие последствия своих поступков человек должен нести ответственность, а за какие нет, то в отношении намерений, касающихся уже отношения человека к интересам всего общества, вопрос заключается в том, кто должен определять их содержание: сам субъект или кто-то за него?

В том оправдательном по отношению к умыслу положении, что субъект несет ответственность только за те последствия своих деяний, о которых он знал и которых он хотел достичь, лежит необходимость перехода от умысла к намерению . Коль скоро человек является членом общества, то в силу этого все его деяния несут в себе некоторое общественно значимое содержание, которое определяется его намерениями. Лицо, которое злоупотребляет правом, отменяет для себя общепринятое значение действующих в обществе законов и придает им в каждом конкретном случае свое собственное толкование. Тем самым он игнорирует всеобщее значение права и руководствуется при совершении поступков своим собственным эгоистическим намерением.

Но могут ли иные формы злоупотребления правом проявляться не с умыслом, а по неосторожности, или хотя бы не с прямым, а с косвенным умыслом? Намерение отличается от желания и мотивов наличием у субъекта для себя сформулированной цели. Злоупотребление правом в отличие от других правонарушений производится средствами права. Именно в этом его отличительная особенность и именно эта "модель" целиком входит в ту программную деятельность, которую предварительно формирует в своём сознании нарушитель. Осознание средства, с помощью которого достигается цель, делает невозможным протекание всех психических процессов нарушителя иначе, чем в форме прямого умысла.

Отсюда вывод: как шикана, так и любые другие формы злоупотребления правом могут совершаться лицом только с прямым умыслом, т. е. преднамеренно. Действия, совершенные непреднамеренно, либо по неосторожности должны квалифицироваться либо по частным нормам ГК РФ либо в контексте деликтных обязательств.

По общепринятому правилу юридическое значение злоупотребительное "намерение" приобретает только при проявлении его во внешних действиях. И это верно, поскольку именно в действиях обнаруживается ближайшее, т. е. непосредственное выражение воли.

Относится ли отсюда злоупотребительное поведение вообще к понятию "юридическое действие"? Является ли злоупотребление правом гражданским правонарушением или оно находится "вне поля" гражданского права? Тем более, эти вопросы актуальны, что статья 10 ГК РФ запрещает действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Законодатель не уточняет, что можно отнести к таким действиям, и складывается впечатление, что речь идет вообще о любых действиях, а не только о правоосуществлении.

Немного прояснили ситуацию с злоупотребительными действиями Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, которые в совместном постановлении от 1 июля 1996 года № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указали, что "отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом... в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам" (пункт 5 постановления). Исходя из прямого анализа текста данного источника, отказ в защите права допускается не в результате любых злоупотребительных действий, а лишь при злоупотреблении правом, т. е. когда средством правонарушения является то или иное гражданское право. В качестве примера приведена шикана, т. е. действие, имеющее исключительную цель – причинить вред другому лицу. Пленумы замечательно в этом плане "подправили" закон, (т. е. статью 10 ГК РФ) который под шиканой, да и под любой формой злоупотребления правом, понимает не только действия с использованием гражданского права, но любые действия, совершаемые с исключительным намерением причинить вред другому лицу. В текст пункта 1 статьи 10 ГК РФ, таким образом, изначально было заложено непримиримое юридическое противоречие: с одной стороны, законодатель под шиканой понимает любые действия как с использованием гражданского права, так и без его использования (что по своей сути составляет уже обычный деликт), а с другой стороны, запрещает иные формы злоупотребления правом .

Формальная юридическая логика, в этой связи, требует устранить "деликтную" составляющую шиканы, и тогда норма пункта 1 статьи 10 ГК РФ перестанет вызывать недоумение у многих цивилистов, а пункт 1 статьи 10 ГК РФ было бы разумным изложить, например, в следующей редакции: "Не допускается правосуществление, совершаемое исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах". В такой редакции мы избавляемся одновременно и от второго противоречия, содержащегося в норме статьи 10 ГК РФ, пункт 2 которой, предусматривая возможность отказа в защите, речь ведет о принадлежащем лицу праве . Лицо, которому отказывают, должно быть не любым лицом в состоянии действия, а именно управомоченным лицом, т. е. находиться в состоянии формального правоосуществления. В предлагаемой редакции пункт 1 статьи 10 ГК РФ перестал бы противоречить и пункту 3 той же статьи, диспозиция которой говорит не о любых действиях , а о правоотношениях , т. е. ситуации правоосуществления: "В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".

Злоупотребление правом – есть всегда действие, выраженное в форме того или иного целенаправленного юридического акта. В ином случае шикану, например, ничем нельзя было бы отличить от обычного деликта, т. е. от причинения вреда (пусть и с явным намерением). Суть злоупотребления правом даже при шикане образует то или иное правоосуществление в форме того или иного юридического акта.

Отсюда делаем вывод, что к действиям, определяемым статьей 10 ГК РФ, могут относиться только акты правоосуществления, правопользования, правореализации, которые и составляют одну из отличительных черт злоупотребления правом.

Рассматривая действия, связанные со злоупотреблением права, с точки зрения гражданского правонарушения отметим, что непременным признаком любого правонарушения является противоправность поведения. Ряд авторов предлагают не отождествлять неправомерное и противоправное поведение. Понятие противоправности законом не уточняется. Отсюда справедливый вопрос: является ли злоупотребление правом действием противоправным, неправомерным, противозаконным либо просто не соответствующим закону? Вопрос не праздный, поскольку современная теория гражданского права различает эти признаки поведения. Обратимся для примера к статье 168 ГК РФ, которая устанавливает, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов , ничтожна. Однако, это не означает, что любая такая сделка является противоправной. Сделка может не соответствовать не только запретам и безусловно-императивным обязанностям, но также и таким требованиям, несоблюдение которых не является противоправным, а влечет лишь непризнание юридической силы за соответствующей сделкой. Правомерность или неправомерность, следовательно не являются сущностным признаком недействительной сделки : она может быть как неправомерной (например, сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности – ст. 169 ГК РФ), так и правомерной (например, сделка, совершенная недееспособным, сделка, совершенная под влиянием заблуждения и т. д.).

Отметим, что в функциях института недействительности сделок содержится не только направленность на вытеснение нежелательных явлений из гражданских правоотношений, но и регулирующая составляющая – исправить уже создавшееся правоотношение, ввести его при определенных условиях в гражданско-правовой оборот, в рамки правового поля. Формальное несоблюдение требований закона не поощряется правом, но не является правонарушением в его собственном смысле. Институт недействительности сделок, отсюда, в условиях принципа свободы договора предпочитает "тонкую" настройку правового режима. Не всякое отступление от норм права означает противоправность сделки.

Говоря о специфичной черте злоупотребления правом писал, что особенность злоупотребления правом состоит в том, что оно возникает на базе осуществления субъективного права, т. е. на базе дозволенного законом поведения. Необходимо уточнить, что, конечно, речь идет о формальной "дозволенности" частных норм права, а не о дозволенности закона в целом.

Несомненно, что статья 10 ГК РФ по своему характеру является строго запретительной нормой. При этом, если произвести анализ статьи 10 ГК с точки зрения структуры нормы, то мы наблюдаем фактически слияние гипотезы и диспозиции и наоборот четкое выделение санкции. Как известно из теории права основные виды юридических норм по своим функциональным характеристикам следующие: а) регулятивные и правоохранительные; б) императивные и диспозитивные ; в) управомочивающие, запрещающие либо обязывающие. Норма статьи 10 ГК РФ отсюда является правоохранительной (двучленная структура – гипотеза и санкция), запрещающей и, соответственно, императивного характера. Отсюда противоправность означает не всякое отступление от норм права, а именно нарушение императивных норм, выражающих запреты или обязанности, установленные объективным правом. , и др. отмечали, что "противоправность злоупотребления правом заключается в нарушении норм права либо общих правовых принципов (общих начал и смысла гражданского права, а также в несоблюдении лицом юридических обязанностей независимо от того, вытекают ли они из запретов, предписаний или дозволений. Исходя из методов регулирования гражданского права, известные учёные противоправность определяют как действие, нарушающее "выраженные в нормах запреты", независимо от форм воздействия – запреты, предписания или дозволения".

Поскольку статья 10 ГК РФ как "центральная" норма правила о недопустимости злоупотребления правом относится по методу регулирования, к запрещающим нормам, то это обусловило для всех субъектов права установление юридической обязанности – не совершать действий с использованием гражданских прав во вред другим лицам. Определение такой юридической обязанности является, в свою очередь, одной из важнейших правовых гарантий свободного осуществления субъективных гражданских прав. Отсюда, противоправным будет считаться недобросовестное поведение субъектов гражданских прав, нарушающее не только конкретные нормы права, но и общие начала гражданского законодательства, выраженные в правовых принципах и, в частности, в принципе юридического равенства и вытекающего из него принципа добросовестного осуществления прав .

Одна из задач законодателя состоит в том, чтобы, устанавливая в законах конкретные гражданские права, сразу же определять и границы их осуществления. Установив такие границы с помощью дозволительных, ограничивающих либо запрещающих норм, проблема "надлежащего" осуществления права по большей части перетекает в само содержание гражданского права и становится его неотъемлемой сущностью. Например, если к моменту совершения сделки купли-продажи в отношении проданного имущества имелись притязания третьих лиц (впоследствии признанных правомерными), а приобретателю было известно об этих притязаниях, то появляется фигура недобросовестного приобретателя, знавшего о юридическом пороке имущества, но употребившего свои "права покупателя" "во зло" собственнику. Подпадают ли действия недобросовестного приобретателя в таком случае под положения статьи 10 ГК РФ? В общем плане полагаем, да. Но на неё нет смысла ссылаться, поскольку в кодексе есть специальные статьи (167, 301, 302 ГК), напрямую регулирующие частные случаи злоупотребления правом.

Таким образом, статья 10 ГК РФ как норма прямого действия работает только в том случае, если нет соответствующей специальной нормы, либо в том случае, если специальная норма не способна в силу своего юридического содержания качественно разрешить стоящую перед ней задачу.

В состав любого гражданского правонарушения наряду с противоправностью и виной включаются также вред и причинная связь между противоправным поведением лица и наступившими последствиями. Некоторые авторы при этом указывают на такую, по их мнению, проблему объективной стороны злоупотребления правом, как то, что из содержания статьи 10 ГК РФ неясно, является ли причинение вреда другим лицам обязательным признаком для злоупотребления правом или нет.

Несомненно, что причинение вреда при осуществлении права в соответствии с его действительным назначением не должно рассматриваться как злоупотребление правом. Более того, некоторые права вообще невозможно реализовать без причинения вреда другому лицу. К таковым относятся, например, право на конкуренцию, право на самозащиту, удержание вещи, некоторые оперативные меры реагирования и т. п. К тому же, во многих случаях, как мы говорили ранее, нарушителю безразлично причиняет он кому-либо конкретный вред или нет, поскольку чаще всего он преследует под видом правоосуществления свою собственную, корыстную цель. Шикана же в практике – это редкое явление.

Сам Гражданский кодекс говорит лишь о недопустимости действий, осуществляемых с исключительным намерением причинить вред другому лицу. Наступление общественно вредных последствий этих действий в качестве обязательного признака статья 10 ГК РФ при дословном анализе не предусматривает. Таким образом, следует исходить из общего гражданско-правового правила о том, что защите гражданские права подлежат до появления фактического ущерба, т. е. уже при угрозе причинения вреда (ст. 12 ГК РФ). Логика законодателя в этом плане понятна: необходимо предупреждать причинение вреда, не дожидаться его наступления, исходя из регулирующего и компенсационного характера гражданского законодательства. В противном случае мы сведем к нулю всю регулятивно-профилактическую функцию гражданско-правовой системы. В равной мере это относится как к шикане, так и к другим формам злоупотребления правами.

К сказанному следует заметить, что именно на потерпевшем (либо на лице, который потенциально может стать потерпевшим) лежит бремя доказывания того факта, что основной целью действий правонарушителя было причинение ему вреда, поскольку это обусловлено провозглашенной в пункте 3 статьи 10 Гражданского кодекса РФ общей презумпцией разумности и добросовестности действий участников гражданских правоотношений. Управомоченное лицо, таким образом, считается поступающим разумно и добросовестно, пока не будет доказано иное.

Отсюда делаем вывод, что наличие вреда (в его материализованном, а не идеальном смысле) не может являться обязательным признаком для квалификации поведения в качестве злоупотребительного, если только причинение вреда не произошло с помощью самой статьи 10 ГК РФ, где отказ в защите права был "преобразован" в средство причинения вреда. Однако этот случай заслуживает отдельного анализа.

С учетом высказанных выше положений, возникает последняя в этой статье специфическая проблема: а возможна ли ситуация злоупотребления гражданскими обязанностями?

Статья 10 ГК РФ в общем плане устанавливает запрет на злоупотребительные "действия", а также на злоупотребление правом в "иных формах". Из системного анализа этих понятий мы установили, что при злоупотреблении правом речь всегда идет о "правопользовании" как о неотъемлемом признаке исследуемого недобросовестного поведения. С этой точки зрения, казалось бы, злоупотреблению гражданско-правовыми обязанностями нет места в конструкции злоупотребления правами. Однако, у исследуемой проблемы как минимум две грани.

Целостность любого субъективного гражданского права нарушается неисполнением лицом, заложенной в нём же (субъективном гражданском праве) системной обязанности – не использовать свое право в качестве средства для причинения вреда другим участникам гражданского оборота. Обязанность эта касается самого носителя права и направлена на сдерживание его эгоистических намерений. Правотребования на "чужие" действия образуют суть гражданско-правовых обязанностей, которые в неразрывном взаимодействии с субъективными гражданскими правами составляют содержание правоотношения.

Любое доктринальное определение понятию "гражданско-правовая обязанность" содержит в себе указание на то, что это "вид и мера поведения", предписанные субъекту законом либо договором. При этом, если "вид" подразумевает качественную характеристику поведения, его форму и содержание, внутреннюю сущность, то "мера" – некие границы, в которых обязанное лицо должно совершить те или иные действия в пользу кредитора. Эти границы могут быть временные, пространственные и любые другие. В этих, даже самых узких границах, всегда наличествует для лица "возможность" исполнить свою обязанность тем или иным образом, в тот или иной срок, в том или ином месте, в таких или иных условиях. Аналогично тому, как в любом субъективном гражданском праве содержится обязанность для субъекта – добросовестно осуществлять свои права, так и в любой гражданско-правовой обязанности заложена формула: "право (в известных границах) на исполнение своей обязанности". Именно такое "мини-право" в составе обязанности может быть предметом злоупотребительного поведения и по своей сущности ничем, кроме своей юридической оболочки, не отличаться от "стандартного" злоупотребления правом. Другое дело, что злоупотребление гражданско-правовыми обязанностями представляет для практикующих юристов двойную трудность в их распознавании. Однако внимательная квалификация правонарушения в виде злоупотребления гражданско-правовыми обязанностями охватывается правовым режимом статьи 10 ГК РФ и должна базироваться, на наш взгляд, именно на вышеприведенной теоретической конструкции.

Обобщая вышесказанное, определим основные гражданско-правовые характеристики злоупотребительного поведения "управомоченного" субъекта:

1. Злоупотребление правом – это юридический акт правопользования, правореализации, правоосуществления, характеризующийся признаками гражданского правонарушения.

2. Злоупотребление правом – это проявление системного "сбоя" норм в гражданском праве, который тем не менее предупреждается и удаляется другими системными средствами права.

3. Носитель права нарушает содержащуюся в его субъективном гражданском праве, единственную обязанность – добросовестно использовать свое субъективное право; он не признает и не уважает права других участников правоотношений, проявляя "злую", несвободную волю.

4. При злоупотреблении правом субъекты права находятся в состоянии правоотношений, в которых, нарушитель свою незаконную цель оправдывает с помощью внешне законного средства – гражданского права (либо правомочия).

5. Умысел нарушителя направлен на внутреннюю сущность права – создание средствами права неравенства, а не на конкретный имущественный ущерб. Материальный вред, в этой связи, не является обязательным признаком злоупотребления правом.

6. В ситуации злоупотребления правом применение специальных норм, четко и понятно регулирующих злоупотребительное поведение, невозможно. В этом случае "работает" только норма-принцип, т. е. статья 10 ГК РФ, а специальная норма (чаще всего являющаяся средством злоупотребления) не в состоянии своим содержанием справиться с возникшей проблемой.

7. В качестве средства для злоупотребления субъектом используется формальное гражданское право в его самом узком, нормативно-догматическом состоянии.

8. Злоупотребление правом – это искусственная ситуация, которая не может не сознаваться правонарушителем и характеризуется, следовательно, как умышленное, намеренное поведение субъекта, имеющего скрытую незаконную цель, а отсюда и незаконное, хотя внешне правомерное средство – гражданское право.

9. Средством злоупотребления может быть не только гражданское право, но и гражданско-правовая обязанность, всегда содержащая в себе определенные возможности (правомочия) для обязанного субъекта.

Из основных характеристик злоупотребительного правонарушения синтезируем собственное определение понятию "злоупотребление гражданским правом" – это особый вид гражданского правонарушения, связанного с умышленным выходом управомоченного лица за внутренние пределы (смысл, назначение) субъективного гражданского права (определяемые в том числе критериями разумности и добросовестности) для достижения своей незаконной скрытой цели с использованием юридического формализма гражданского права, как-то: пробелы, оговорки, недостатки, узость, противоречия правовых норм и договорных условий.

АНОТАЦИЯ

к статье "Признаки злоупотребления гражданским правом. Злоупотребление обязанностями."

В статье выявляются основные признаки злоупотребления гражданским правом: умысел, противоправность, вред и т. д. Автором обосновывается возможность злоупотребления не только правами, но и обязанностями. В итоге синтезируется определение понятию «злоупотребление гражданскими правами».

Volkov, Alexandre. “Indications of the civil rights abuse. Obligations abuse.”

The author traces out general indications of the civil rights abuse, such as intentionalilty, illegality, harm, etc. In parallel, he substantiates the possibility of the obligations abuse. The result is a more complete definition of the civil rights abuse.

См. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. – М.: Книжный мир. 2005. С. 39.

Осуществление и защита гражданских прав. – М.: "Статут", 2000. С. 55.

См.: Обязательство по советскому гражданскому праву. ВИЮН. Ученые труды, Вып. III. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940, С. 140.

См.: О противоправности как основании гражданской ответственности . "Советское государство и право", 1964, № 3, стр. 53.

См.: Возникновение гражданских прав и обязанностей. Осуществление и защита гражданских прав // Гражданское право России: Учебник. Ч. 1 / Под ред. . С. 248.

См. Подробнее

См. Подробнее Теория концепции: "Злоупотребление гражданскими правами". Волгоград. 2007г.

Принцип недопустимости злоупотребления правом представляет собой требование к субъектам не выходить за пределы права в процессе исполнения обязанностей и реализации прав, реализовывать свои права и обязанности надлежащим образом. Это начало установлено положением ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Названный принцип специфичен, поскольку связан исключительно с процессами правореализации и правоприменения. Это отмечено и в комментариях к закону: "Злоупотребление связано не с содержанием права, а с его осуществлением, т. к. при злоупотреблении правом лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом" . Ключевым моментом, как видим, является исключение использования права во зло. Чтобы создать действенный механизм недопущения злоупотребления правом, необходимо на доктринальном уровне уяснить суть понятия "злоупотребление правом" и установить, как соотносится это понятие с такими социально-психологическими категориями, как вина, умысел.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. / Под ред. О.Н. Садикова. С. 35.

Нужно отметить, что эта проблема выходит далеко за пределы российского права, являясь универсальной для всех правовых систем. Не случайно определение "злоупотребление правом" насчитывает десятки точек зрения, оставаясь и в данный момент дискуссионным. Так, уже римские юристы оценивали "дурное" осуществление прав негативно и стремились ограничить употребление права во зло. Это отразилось в Своде Юстиниана, преторских эдиктах.

Подробный обзор мнений содержится в ряде работ, непосредственно посвященных данному вопросу. См., напр.: Волков А.В. Теория концепции "злоупотребление гражданскими правами". Волгоград, 2007. С. 50 - 70; Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 33 - 38; Избрехт П. А. Злоупотребление гражданскими правами в сфере предпринимательской деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005; Коршакова К.В. Проблемность злоупотребления правом (шиканы) как основная недействительность сделок. Краснодар, 2005. С. 16 - 20; Малиновский А.А. Злоупотребление правом. М., 2002. С. 7 - 34; Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М., 2003. С. 80 - 88.

Ясер Сулейман Хассан Мохаммед. Указ. соч. С. 11.

Как общий юридический принцип запрет на злоупотребление правом существовал также и в европейской доктрине гражданского права начиная с XVI столетия.

Там же. С. 14.

Мусульманское право Йемена, Египта, Ирака, Сирии, как отмечается исследователями, унаследовало постулаты о недопустимости использования права во зло из ст. 1382 Гражданского кодекса Франции, который долгое время служил основой гражданско-правового законодательства арабских стран.

Там же. С. 13.

Развитие отечественной юридической мысли показывает, что понимание этого термина варьировалось от необъятной и по большей части политико-экономической трактовки как осуществления прав в противоречии с их социально-хозяйственным назначением до его полного отрицания (М.М. Агарков, С.Н. Братусь, Н.В. Горомов, Л.А. Куликова, Н.С. Малеин, М.Н. Малеина, М.В. Самойлова, В.А. Рясенцев) . Упомянутые правоведы считают, что злоупотребление правом лежит за пределами права.

Тархов В.А. Советское гражданское право. Ч. 1. Саратов, 1978. С. 106.

См.: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия Академии наук СССР. Отд. экономики и права. 1946. N 6. С. 426; Самойлова М.В. Право злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия Академии наук СССР. Отд. экономики и права. 1946. N 6. С. 429; Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. N 9. С. 8 - 9; Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 160; Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав // Известия вузов. Правоведение. N 3. 1967. С. 82; Громов Н.В. Споры, связанные с применением статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 4 / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. М., 1997. С. 83; Куликова Л.А. Закон или судейское смотрение // Юридический мир. 2000. N 12. С. 47 - 54; 2001. N 1. С. 54 - 61; 2001. N 2. С. 62 и 70; Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1997. С. 218.

В противовес этой точке зрения В. П. Грибанов выдвинул аргумент о том, что это понятие теряет смысл при исключении его из пределов права. Ученый отделяет содержание субъективного права от его осуществления. А.В. Волков, усматривая в этом принципиальную методологическую ошибку В.П. Грибанова, настаивает на том, что "процесс реализации, т.е. осуществления субъективного гражданского права... неотделимо входит в содержание любого субъективного гражданского права" . Сложно согласиться с этой точкой зрения, поскольку при подобном понимании происходит смешение понятий "содержание права" и "осуществление права" и содержание права трактуется шире, чем его осуществление. В действительности эти понятия невозможно поставить в один ряд, так как они находятся на разных уровнях правовой системы. Это разные структурные элементы единой системы, разнопорядковые правовые категории, вступающие в различные системные связи.

Волков А.В. Указ. соч. С. 65.

Иными словами, нужно принять во внимание различия между субъективным правом как формой, которая устанавливает модель поведения и включает в себя известные правомочия (возможность определенного поведения, возможность требовать соответствующего поведения от обязанного лица, возможность обращаться за защитой к компетентным органам, возможность пользоваться определенным социальным благом) , и субъективным правом как элементом гражданского правоотношения, в котором субъективное право с момента возникновения правоотношения (одновременно с моментом возникновения самого субъективного права) реализуется, а субъективная обязанность исполняется.

Возможно более дробное деление правомочий. См.: § 1 гл. 1 настоящего раздела.

Процесс реализации субъективного права входит в содержание правоотношения, поскольку, по нашему мнению, содержанием правоотношения является осуществление субъективного гражданского права и исполнение субъективной обязанности. Таким образом, В. П. Грибанов точно определил суть злоупотребления правом и справедливо подчеркнул, что эти деяния находятся в пределах права.

Подобное понимание дает возможность сосредоточить внимание на довольно распространенных случаях, когда управомоченное лицо сознательно либо неосознанно причиняет вред контрагенту, используя дозволенные законом возможности и средства. Поэтому принцип добросовестности и разумности иногда отождествляют с принципом недопустимости злоупотребления правом. Так, широко известны ситуации, когда кредитор, не подавший своевременно иск в суд о взыскании неустойки, намеренно увеличивает просрочку исполнения с целью увеличения размера этой неустойки.

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 19; Ушивцева Д.А. Обязательства вследствие неосновательного обогащения: вопросы теории и практики. М., 2006. С. 23.

Общество с ограниченной ответственностью "Центр микрофинансирования г. Краснодар" подало иск к индивидуальному предпринимателю Агафонову С.В. о взыскании 154153 рублей, в том числе 69094 рублей основного долга, 46988 рублей (проценты на сумму займа за период с 4 августа 2006 г. по 10 марта 2007 г.), 38071 рубля пеней за тот же период на основании договора займа. Решением суда с предпринимателя была взыскана сумма долга и пеней за указанный период.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, предприниматель подал заявление об их пересмотре в порядке надзора, считая, что этими решением и постановлениями нарушены его права и законные интересы, и мотивируя это тем, что заимодавец должен был обратиться в суд с иском к заемщику сразу после нарушения последним графика платежей, а иное его поведение свидетельствует о злоупотреблении правом с целью обогащения. В передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке надзора предпринимателю было отказано.

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2008 г. N 18043/07 по делу N А32-4857/2007-17/90: "В передаче дела по иску о взыскании денежной суммы, в том числе основного долга, процентов на сумму займа, пеней, для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как оснований, предусмотренных ст. 304 АПК РФ, для пересмотра в порядке надзора оспариваемых судебных актов не установлено".

Анализ подобных дел еще раз убеждает в том, что необходимо в конкретных правоотношениях четко определять границы реализации права, регламентируя эти границы нормами. В данном случае во избежание злоупотребления правом следует законодательно установить разумный срок, в течение которого заимодавец имеет право обратиться в суд с иском к заемщику, нарушившему график платежей, - не позднее трех месяцев с момента нарушения заемщиком графика платежей. Таким образом, отпадет необходимость доказывать недобросовестность заимодавца в суде.

Нечеткие границы реализации прав, как правило, порождают конфликт законных интересов хозяйствующих субъектов. В частности, обнаруживается дисбаланс прав и обязанностей между арендатором и арендодателем, что ведет к возможности злоупотребления правом. Показателен в этом отношении следующий пример.

ЗАО "Полимер" подал иск к Сбербанку России о запрете чинить препятствия в пользовании арендованным помещением. Работники истца могли получить доступ в арендованное помещение через помещение Сбербанка России, оборудованное для хранения материальных ценностей. В ходе судебного разбирательства установлено, что Сбербанк России неоднократно предлагал истцу установить порядок прохода работников истца через помещение банка с учетом специфики и режима его работы, но истец уклонялся от переговоров.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод о злоупотреблении истцом гражданским правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ), в связи с чем справедливо отказал в удовлетворении негаторного иска.

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 15653/07 по делу N А62-4914/2006: "В передаче дела по иску о запрете ответчику чинить препятствия истцу в пользовании арендными помещениями для пересмотра в порядке надзора отказано, поскольку ответчик не чинит препятствий истцу в пользовании спорным помещением, а предлагает его использование в определенном порядке с учетом своих интересов как собственника".

Пределами осуществления прав являются надлежащие срок, способы и средства осуществления прав. Некоторые исследователи также включают в этот перечень и назначение права, что при определенных оговорках не лишено рационального зерна. Однако практика показывает, что реализация права должна ограничиваться и иными, нематериальными пределами. В их число входят разумное, добросовестное осуществление, а также недопустимость причинения вреда иным участникам гражданского оборота. Критерий причинения вреда отчасти решает проблему усовершенствования процесса доказывания вины в случаях, связанных с картельными сговорами, искусственным завышением цен на энергоресурсы, иные товары первой необходимости, поскольку позволяет их квалифицировать как злоупотребление правом. Поэтому следует законодательно закрепить положение о недопустимости причинения правообладателем вреда всем иным участникам гражданского оборота.

Еще одна проблема, связанная со злоупотреблением, требует особого рассмотрения. При наличии большого количества исследований, посвященных злоупотреблению правом, за пределами внимания исследователей, как правило, остается вопрос о злоупотреблении обязанностями. Следует обратить на это особое внимание. Ситуация, в которой обязанность исполняется во зло, возникает в случаях совпадения прав и обязанностей. Так, опекун, ненадлежащим образом исполняющий свои обязанности, неизбежно наносит вред подопечному. Иными словами, когда обязанность не исполняется либо исполняется только по форме, т.е. ненадлежащим образом, справедливо говорить о злоупотреблении обязанностью.

На наш взгляд, целесообразно переформулировать принцип недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) в положение о недопустимости злоупотребления правами и обязанностями. В этом случае особый акцент справедливо делается и на исполнении обязанности, в связи с чем необходимо внести в ст. 10 ГК РФ следующие изменения: в п. 1 после слов "а также злоупотребление правом" добавить "и обязанностью"; в п. 1 после слов "не допускается использование гражданских прав" добавить "и обязанностей".

Проблема злоупотребления правом имеет всеобщий, межотраслевой характер. В частности, это проявляется в ситуациях, связанных с превышением должностными лицами своих служебных полномочий. Специалисты определяют полномочия как "комплекс прав, предоставленный субъекту наряду с наделением определенными обязанностями в соответствии с занимаемой должностью" . Таким образом, при причинении вреда участникам правоотношений либо третьим лицам превышение полномочий может быть оценено как злоупотребление субъективными правами и обязанностями. Таким образом, институт злоупотребления правом носит межотраслевой характер.

Краткий юридический словарь / А.В. Малько [и др.]. С. 91.

Между тем в специальной литературе высказано спорное мнение, что институт злоупотребления субъективным правом имеет отраслевую природу: "Субъективные права - категория, органично существующая в частном праве, в публичном утрачивает свое исконное значение, подменяется "должностным положением", "статусом" и прочими явлениями" . Поэтому использование данного понятия в публично-правовом регулировании, считает исследователь, некорректно.

Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 18.

Изолируя это понятие от внимания специалистов других отраслей права, автор тем самым неоправданно сужает его и сводит исключительно к сфере частноправовых отношений. На наш взгляд, этот вопрос требует комплексного разрешения. Практика убеждает в том, что превышение должностных полномочий - наиболее распространенное препятствие на пути осуществления субъективных гражданских прав. Особенно ярко это проявляется в сфере малого и среднего предпринимательства. С учетом специфики возникающих организационных правоотношений между должностными лицами и хозяйствующими субъектами есть смысл говорить о злоупотреблении служебными полномочиями, что в своей основе имеет нецелесообразное, ненадлежащее осуществление прав, причиняющее вред законным интересам других лиц. Наиболее ярко это проявляется в недостаточно урегулированном контроле государственных органов над предпринимательской деятельностью. Злоупотребление должностными полномочиями приобрело в последние десятилетия угрожающие формы и масштабы, что вызвало необходимость принятия Указа Президента РФ от 15 мая 2008 г. N 797 "О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности".

Названный нормативно-правовой акт явился своевременной и эффективной реакцией на проблемы в данной сфере. Так, существенно снижает вероятность злоупотребления своими полномочиями органов государственного контроля пп. "а" п. 1 названного Указа, который предписывает сокращение плановых мероприятий по контролю в отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (кроме налогового контроля) до одного раза в три года; проведение внеплановых мероприятий по контролю в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства теперь разрешено только в целях выявления нарушений, представляющих непосредственную угрозу жизни или здоровью людей и только по согласованию с прокурором субъекта РФ.

Непосредственной мерой, направленной на недопустимость превышения должностных полномочий, является исключение внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации (т.е.

Исключение возможности совершения действий, прямо не предусмотренных процессуальным законодательством), касающихся проверок деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства, возможности составления должностными лицами этих органов протоколов об административных правонарушениях в области предпринимательской деятельности (пп. " а" п. 1 упомянутого Указа). Это предполагает, что все действия органов государственного контроля должны строго соответствовать предписаниям процессуального законодательства, в состав которого входят как систематизированные нормативно-правовые акты, закрепляющие юрисдикционные производства, так и законы, содержащие отдельные процессуальные нормы. Все названные в Указе меры направлены на ограничение вмешательства и чрезмерного контроля государственных органов за деятельностью субъектов малого и среднего предпринимательства.

В европейском праве проблема злоупотребления решается с опорой на нравственно- правовые нормы справедливости, добросовестности, разумности. Так, Гражданский кодекс Германии устанавливает следующие правовые средства ограничения воли правообладателя:

а) запрет придирок, т. е. запрещение использовать субъективное право только во вред другому (§ 226 указанного Кодекса); осуществление права является недопустимым, если оно направлено только на причинение вреда другому;

б) запрет реализации права против "добрых нравов" или обязанность исполнения обязательств на основе надежности и доверия, с учетом "добрых нравов": "Должник обязан так исполнить свои обязательства, как этого требуют надежность и доверие с учетом обычаев правового оборота" (§ 242);

в) сроки осуществления права, истечение которых может влечь лишение права на реализацию, и истечение срока давности.

См.: Жалинский А., Рерихт А. Указ. соч. С. 309.

При этом содержание и механизм реализации данных положений остается дискуссионным в гражданско-правовой литературе. Хотя § 242 Гражданского кодекса Германии представляет собой одну из ключевых норм германского гражданского права и является серьезным ограничением свободы договора в социально ориентированном Основном Законе, эта норма, как отмечается правоведами, пользуется большой популярностью, и правосознание воспроизводит ее как идиому "порядочный человек на пропуск давности не ссылается" .

См.: Kohler H. Einfuhrung // BGB. 33. Aufl. Munchen, 1991. S. 44 (Келер Х. Введение // Гражданский кодекс. Мюнхен, 1991. С. 44).

См.: Palandt. Burgerlishes Gesetzbuch. Kommentar. 57. Aufl. Munchen, 1998. S. 215.

Самобытно решается эта проблема в мусульманском праве. Судебная практика основывается на исламском принципе недопустимости причинения вреда другому при реализации индивидуальных потребностей. Главным критерием злоупотребления является нанесение вреда при надлежащем использовании субъективных прав. Именно факт нанесения вреда при осуществлении права либо таковое намерение противоречат шариату и являются, по мнению исламских правоведов, виновными деяниями.

Ясер Сулейман Хассан Мохаммед. Указ. соч. С. 8 - 9.

Там же. С. 19.

Изложенное позволяет сформулировать вывод: назначение данного принципа в рассматриваемом механизме - установить пределы осуществления прав и исполнения обязанностей. Поэтому в широком смысле под злоупотреблением правом следует понимать такое действие субъекта правоотношения, которое противоречит принципам реализации права.

Самым тесным образом с принципом недопустимости злоупотребления правом связана проблема разумного и добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей. Многие цивилисты склонны расценивать презумпцию добросовестности и разумности как принципиальное, основное гражданско-правовое начало. Отмечено, что, хотя содержание условий добросовестности и разумности различно, с процессуальной точки зрения их статус равнозначен - как недобросовестные, так и неразумные действия ведут к отказу в защите прав. Таким образом, следует признать разумность и добросовестность хотя и не собственно правовыми, но юридически значимыми императивами, характеризующими в ряде случаев злоупотребление правом.

См.: Ем В.С. Принципы осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей // Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов; Чукреев А.А. Субъективные условия применения санкций гражданского законодательства о предпринимательской деятельности. С. 28.

Брагинский М.И., Ярошенко К.Б. Гражданский кодекс РФ с учетом изменений и новых законодательных актов. Глава 2 "Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав" (ст. ст. 8 - 16) // Хозяйство и право. 1998. N 2. С. 6.

Подобные ограничения прав существуют и в зарубежных правовых системах. Так, в Греции защита прав и свобод ставится в прямую зависимость от того, насколько эти права и свободы не нарушают Конституцию и "добрые нравы" (ст. 5 Конституции Греции), а осуществление любого права запрещается, если оно выходит за пределы, очерченные понятиями "доброй совести", "добрых нравов" или социально-экономической целью права (ст. 281 Гражданского кодекса Греции). В Германии все законодательство пронизывает императив § 242 Гражданского кодекса (исполнение обязательств с доверием и надлежащей добросовестностью, с учетом "добрых нравов оборота"); это подтверждается и немецкой судебной практикой. Согласно Конституции Бразилии президент ответствен за "нечестное" управление государством.

Жалинский А., Рерихт А. Указ. соч. С. 344 - 345.

См.: Конституции государств американского континента. М., 1957. С. 127.

Между тем возникают закономерные вопросы о том, как соотносятся понятия "недобросовестность" и "злоупотребление правом", в каких случаях оправданно использование первого либо второго понятия, являются ли эти категории взаимозаменяемыми. Неюридическая природа понятия "добросовестность" иногда заставляет правоведов подменять его содержание более свойственными цивилистике дефинициями.

Так, А.А. Чукреев утверждает, что "принцип добросовестности - это обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав, осуществлении своих законных интересов, исполнении своих обязанностей проявлять должную заботливость о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота" . На наш взгляд, подобная подмена лишена практического смысла и создает несоответствия в юридической терминологии.

Чукреев А.А. Субъективные условия применения санкций гражданского законодательства о предпринимательской деятельности. С. 28.

Заслуживает пристального внимания позиция В.А. Белова, который, исходя из смысла отдельных положений ГК РФ, выявил два значения добросовестности, заложенные законодателем. Под добросовестностью в тексте закона, по мнению исследователя, понимается, во-первых, извинительное незнание лица о факте, в том числе его вредоносном эффекте, и, во-вторых, - извинительное незнание о чужом субъективном праве. В.А. Белов указывает на ограниченное влияние п. 3 ст. 10 ГК РФ: "В действительности эта презумпция не столь глобальна, ибо ее применение ограничивается лишь "случаями, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли они разумно и добросовестно". Следовательно... недобросовестность подлежит доказыванию лишь при обсуждении вопроса о субъективном психическом отношении к действию по осуществлению субъективного гражданского права, т. е. по отношению к внешне правомерному действию. Действие же, неправомерное объективно, т. е. действие, нарушающее закон или иной нормативный акт, является очевидно противоправным для всякого дееспособного лица и, следовательно, очевидно недобросовестным" .

Белов В. А. К вопросу о недобросовестности налогоплательщика: Критический анализ правоприменительной практики. М., 2006.

Таким образом, из рассуждений следует, что, с одной стороны, злоупотребление, как его понимает В.П. Грибанов, лежит в сфере недобросовестного исполнения прав. В этом убеждает и пример, подкрепляющий рассуждения В.А. Белова, в котором он упоминает ст. 17 Положения о переводном и простом векселе: "Лица, к которым предъявлен иск по переводному векселю, не могут противопоставить векселедержателю возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику" .

Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221.

С другой стороны, противоправные деяния также подпадают под понятие недобросовестности. Так, абз. 2 п. 2 ст. 46, п. 3 ст. 565, ст. 580, п. 3 ст. 1078 и п. 4 ст. 1109 ГК РФ определяют недобросовестность как фактическое наличие у лица, совершившего противоправное вредоносное деяние, знания о том, что таковое нарушает чьи-то субъективные права. В то же время, например, в абз. 3 п. 1 ст. 171, п. 2 ст. 189 ГК РФ недобросовестность понимается очень широко, выражается словами "знала (знало, знал) или должна была (должно было, должен был) знать".

В чем же тогда целесообразность разделения понятий "недобросовестность" и "злоупотребление правом", "недобросовестность" и "противоправные деяния"? Не является ли употребление данных понятий в законе синонимичным? Ведь требование добросовестности - это прежде всего требование реализовывать свои права и исполнять обязанности надлежащим образом, не совершая противоправных действий, не злоупотребляя правом.

Думается, что законодатель вкладывает в названное понятие самый широкий смысл. Поэтому, когда речь идет о добросовестности, предполагается ориентация на общеправовой принцип справедливости, т. е. подразумевается соблюдение соответствующих норм и принципов права, а также универсальных этических законов. Из сказанного очевидно, что едва ли целесообразно излишне теоретизировать понятие добросовестности, являющееся по своей сути принадлежностью общелитературного, нежели специально-терминологического слоя лексики, но его употребление в тексте закона необходимо.

В подтверждение можно отметить, что в каждой правовой системе существуют так называемые надпозитивные принципы. В мусульманском праве это, например, непреложность норм шариата, вечность, неизменность. В англосаксонской правовой системе это принцип справедливости (equity), реализующийся в процессе обжалования решений судов, и принципы естественной справедливости (principles of natural justice). Правовые системы разных стран так или иначе пытаются придать формальную определенность понятию "добросовестность". Так, в немецком праве в рамках обязательства добросовестность конкретизирует понятие общего долга, а с другой стороны, - обязанность, которая предполагает:

См.: Манов Г.Н. Теория права. М., 1997. С. 120.

а) каждой стороне сделать все, чтобы взаимно облегчить исполнение обязательств, и избегать всего, что может их отяготить или сделать невыполнимыми;

б) избегать нарушения прав другой стороны, исходя из ориентации на решения судебной практики, на то, что "каждая сторона должна проявлять необходимую заботу о здоровье и собственности другой стороны" ;

См.: Klunzinger E. Einfuhrung in das burgerliche Recht. 5. Aufl. Munchen, 1993. S. 178 (Клюнцингер Е. Введение в гражданское право. Мюнхен, 1993. С. 178); Westermann H P., Bydlinski P. BGB Schuldrecht. Allgemeiner Teil. Heidelberg, 1999. S. 31 ff. (Вестерман Х.П., Быдлински П. Гражданский кодекс - Обязательственное право. Общая часть. Гейдельберг, 1999. С. 31).

в) действительно делать совместно все требующееся для достижения цели договора;

г) давать необходимую информацию о выполнении первичных реализационных действий.

См.: Жалинский А., Рерихт А. Указ. соч. С. 345.

Скорее всего, следует признать названные начала разумности, добросовестности и справедливости своеобразными надпозитивными принципами, свойственными каждой правовой системе.

Вместе с тем нет нужды отрицать значимость категории добросовестности для общества и правовой системы в целом. Законодатель в ряде случаев провозглашает этот принцип (например, в п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 10, п. 3 ст. 53, абз. 2 п. 1 ст. 220, абз. 2 п. 2 ст. 223, абз. 1 п. 1 ст. 234, ст. ст. 302, 303, п. 3 ст. 602, п. 2 ст. 662 ГК РФ), а также в ряде случаев упоминает о недобросовестности (см. п. 3 ст. 157, п. 3 ст. 220, ч. ч. 1 и 2 ст. 303, п. 4 ст. 1103, п. 3 ст. 1109, ст. 1222 ГК РФ).

См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 145.

Добросовестное и разумное осуществление прав и исполнение обязанностей - одна из болевых точек любой правовой системы. Чаще всего недобросовестность проявляется в форме злоупотребления правом.

Так, недобросовестность повсеместно проявляется в отечественной банковской практике, когда потребитель, не имея достаточного уровня образования либо специального образования, позволяющего понять смысл многочисленных терминов, не в состоянии адекватно оценить все условия договора и вынужден всецело полагаться на добросовестность банка, выдающего кредит.

Другой распространенный пример недобросовестности - когда существенные условия банковского договора напечатаны мелким шрифтом (например, плата за обслуживание может на 50% и более превышать комиссионные проценты от суммы кредита и т.д.), что значительно затрудняет, а в отдельных случаях делает невозможным (например, для пожилых людей, страдающих патологиями органов зрения) своевременное ознакомление с этими условиями.

Обширное поле деятельности для недобросовестного производителя и продавца открывается при большой вероятности смешения товарных знаков. Так, иногда производители сознательно создают товарный знак, который содержит такое количество схожих элементов с положительно зарекомендовавшим себя иным товарным знаком, что неизбежно возникает большая вероятность смешения. В данном случае важна не только степень сходства между товарными знаками, но и степень сходства самих товаров. Например, при близком соседстве косметических товаров марок "Nivea" и "Livia" и внешнем сходстве продукции вероятность смешения очень велика. При сходстве товарных знаков продукции разного назначения эта вероятность почти исключена. В правоприменительной практике Соединенных Штатов Америки, например, существует специальный термин, выражающий суть подобного нарушения, - "вероятность смешения" .

См.: Бернам У. Указ. соч. С. 806.

Для пресечения подобных недобросовестных действий представляется необходимым внести в упоминавшийся выше Закон РФ "О защите прав потребителей" норму, обязывающую продавцов, услугодателей, подрядчиков проявлять добросовестность и не допускать недобросовестные условия при составлении всех гражданско-правовых контрактов. На наш взгляд, недобросовестные условия договора - это условия, тем или иным способом ущемляющие права потребителя, являющегося слабой стороной в договоре, в определенной степени вынужденного заключать договоры на данных предложенных (навязываемых) условиях. Подобная норма должна найти отражение в § 2 гл. 30, § 2 гл. 34, § 2 гл. 37, гл. 44 ГК РФ.

Положительный пример существует в Единообразном торговом кодексе США, который прямо предписывает продавцам проявлять добросовестность и устранять недобросовестные условия при составлении всех контрактов. В качестве добросовестного использования товарного знака следует признать и законодательно закрепить условие, согласно которому производитель продукта может включить в свою продукцию компонент другого продукта и открыто рекламировать свой товар как содержащий элемент с соответствующим товарным знаком.

Тема 10. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей