Вопрос о необходимости/возможности заключения трудового договора с директором, который является (участником) организации, уже не один год никак не получит единый официальный ответ.

Причем, Минфин, Роструд, внебюджетные фонды и судебные инстанции аргументируют противоположные точки зрения, ссылаясь на законодательство, что не мешает им через какое-то время свое мнение изменить. Мы решили помочь вам расставить все точки над «и» и дать аргументы в защиту как одной, так и другой точки зрения.

Как быть, если учредитель-руководитель хочет заключить трудовой договор с самим собой

Основные причины, по которым учредитель может иметь заинтересованность в заключении трудового договора со своей организацией, следующие:

• социальные гарантии - возможность уйти в отпуск, на больничный, в декрет;
• пенсионный страховой стаж - стаж работы в качестве директора входит в общий трудовой стаж для начисления пенсии;
• возможность получать доход от бизнеса в виде ежемесячной заработной платы, а не раз в квартал (да и то - при наличии прибыли).

С 2015 года налоговая ставка на дивиденды для физических лиц выросла с 9% до 13% и сравнялась с той, что удерживают с зарплаты работника в виде НДФЛ, поэтому экономического смысла в получении прибыли от бизнеса именно в виде дивидендов уже нет. Что касается расходов организации на страховые взносы с зарплаты директора, то они составляют значительную сумму - 30% от начислений. По нынешнему законодательству страховые взносы зачисляются на личный счет застрахованного лица, но вернется ли вся сумма взносов в виде пенсии, сказать трудно.

Чиновники, оспаривая возможность заключения трудового договора учредителя с собой в качестве директора, утверждают, что поскольку для этого требуется две стороны (работник и работодатель), то подписание трудового договора невозможно.

Из письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1: «Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, т.е. двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен».

Такой же точки зрения придерживается Минфин (письмо от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790): «Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату». При этом Минфин пошел еще дальше и запретил учитывать в расходах суммы зарплат и взносов на директора.

В качестве еще одного аргумента, опровергающего возможность заключения договора с директором-учредителем, приводятся положения главы 43 ТК РФ, которая рассматривает трудовые отношения с руководителем. В статье 273 ТК РФ говорится, что положения этой главы не распространяются на руководителей, которые является единственными участниками (учредителями) своих организаций. Из этого чиновники делают спорный вывод, что сама возможность заключения трудового договора с директором-учредителем недопустима.

Итак, чем можно опровергнуть эту точку зрения, если вы хотите заключить трудовой договор с собой в качестве директора, будучи единственным учредителем своей организации?

1. Трудовой договор в этом случае заключается с участием не одного лица, а двух, одно из которых физическое (директор), а второе - юридическое (организация). Известно, что юридическое лицо обладает своей собственной правоспособностью и выступает в правоотношениях от своего имени, а не от имени своих учредителей.
2. Глава 43 ТК РФ регулирует трудовые отношения с руководителем, не являющимся учредителем, но Трудовой кодекс нигде не содержит запрета на возможность заключения трудового договора с директором - единственным учредителем. Перечень лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство, приведен в статье 11 ТК РФ, и руководитель, являющийся единственным участником организаций, в этом списке не значится.
3. Законы о страховых взносах (от 29.12.2006 № 255-ФЗ и от 15.12.2001 № 167-ФЗ) прямо указывают на необходимость выплат на пенсионное и социальное страхование всех работников, делая специальную оговорку о руководителях организаций, являющихся единственными участниками (учредителями).
4. Среди расходов, которые нельзя учитывать при расчете налоговой базы на прибыль, НК РФ указывает любые вознаграждения руководителям, кроме как по трудовому договору (п. 21 ст. 270 НК РФ), а значит, расходы на зарплату директора списывать можно. Запрета на учет таких расходов относительно директора-учредителя налоговое законодательство не содержит .

Что касается писем Минфина и Роструда, то они, в отличие от законов, не являются нормативно-правовыми актами, не обладают законной силой и содержат только разъяснения и мнения этих ведомств. Кроме того, имеется обширная арбитражная практика, в которой суды подтверждают право директора заключать трудовой договор с организацией в случае, если он является единственным ее участником.

Как быть, если учредитель-руководитель не хочет заключать трудовой договор

Рассмотрим обратную ситуацию - когда учредитель возлагает на себя управленческие функции, не желая при этом заключать трудовой договор. Чаще всего такое нежелание возникает на старте бизнеса, когда ООО еще толком не работает, прибыли нет, и учредитель согласен с таким положением вещей.

Он готов год или даже больше только вкладывать в развитие своего дела, а наличие трудового договора с ним как с руководителем обязывает организацию выплачивать зарплату не ниже регионального минимума плюс страховые взносы. Кроме того, ежеквартальная кадровая отчетность за работников (даже при одном директоре) достаточно сложна, и без привлечения специалистов сдать ее будет непросто.

Поскольку мы только что опровергли доводы Минфина и Роструда на невозможность заключения трудового договора в этом случае, то ссылаться на указанные выше письма не будем. Тогда на основании чего учредитель может руководить своей организацией, если трудовой договор заключаться не будет?

Здесь вступает в силу гражданское законодательство. Положения статьи 53 ГК РФ, статьи 32,33, 40 закона «Об ООО» указывают, что директор является единоличным исполнительным органом общества и осуществляет текущее руководство деятельностью ООО.

Свои управленческие полномочия единственный учредитель получает с того момента, когда он своим решением возлагает на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческая деятельность в этом случае ведется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Кстати, косвенно о том, что управленческие полномочия исполнительного органа - это не то же самое, что трудовые обязанности директора, говорит тот факт, что директор, работающий на основании трудового договора, не лишается своих управленческих функций, находясь в отпуске. Директор в отпуске по-прежнему вправе подписывать документы от имени общества в пределах своей компетенции и осуществлять другие функции, возложенные на него законом и уставом. Надо, правда, отметить, что в такой ситуации возникает риск споров с налоговыми органами, поэтому безопаснее всего будет отзывать директора, работающего по трудовому договору, из отпуска, для подписания документов.

Таким образом, единственный учредитель, желающий сам руководить своей организацией, вправе как заключить трудовой договор, так обойтись и без этого . Обязать его заключить трудовой договор с собой Роструд не может, т.к. официальная его позиция противоречит этому.

На практике сплошь и рядом встречается такая модель организации бизнеса, при которой основатель компании — единственный учредитель — является одновременно и ее руководителем. Такое «совмещение» приносит свои плюсы — это полный контроль над бизнесом и возможность быстрого принятия решений. Но как в этом случае классифицировать выплаты учредителю за выполнение обязанностей руководителя организации? От ответа на этот вопрос будет зависеть и налогообложение доходов директора.

Обозначим вопросы, которые возникают в ситуации, когда единственный учредитель компании является ее руководителем.

Вопрос первый: нужно ли с собственником бизнеса заключать трудовой договор на исполнение функций директора организации?

Вопрос второй: если трудовой договор заключен, то можно ли учесть заработную плату директора в составе расходов для целей налогообложения прибыли?

Сразу скажем, что в трудовом законодательстве нет четкой нормы о том, как же должны регулироваться отношения между организацией и возглавляющим ее фактическим собственником. Эта ситуация породила множество противоречивых разъяснений контролирующих органов.

Статус... как много в этом слове…

Вопрос о том, положена ли учредителю-директору зарплата и как ее отражать в налоговом учете, нужно начать рассматривать с того, что подразумевается под статусом руководителя компании. Тут необходимо учитывать, что директор — лицо, обладающее несколькими ипостасями.

С точки зрения корпоративного законодательства директор — это единоличный исполнительный орган организации (ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). То есть это даже не лицо, а некий орган, осуществляющий определенные функции. В такой ситуации говорить о трудовом договоре с директором и выплате ему зарплаты, действительно, не приходится. Тут директор выступает в той же роли, что и совет директоров или общее собрание.

Но с точки зрения трудового законодательства директор — это еще и должность, которую занимает определенное лицо. Должность подразумевает наличие приказа о назначении. А где приказ — там и трудовой договор (ст. 16 ТК РФ). Тем более что лицо, занимающее должность директора, должно иметь право на оплату больничного, получение пенсии и прочие социальные блага, гарантированные каждому занятому гражданину РФ на уровне Конституции. Такое право дает наличие трудового договора.

Как видим, под одним и тем же термином в разных отраслях законодательства понимаются два совершенно разных понятия. В одном случае речь идет об органе управления организации. А в другом — о конкретном физическом лице.

Как министерства директора делили

Эта задвоенность и рождает противоречивые разъяснения госорганов. Началось все в далеком 2002 г., когда вступил в силу Трудовой кодекс, который четко зафиксировал обязательное наличие письменной формы трудового договора со всеми работниками без исключений. Собственно, тогда все эксперты в унисон утверждали: с руководителем организации (то есть с лицом, занимающим эту должность) обязательно надо заключать письменный трудовой договор. И при этом не важно, является ли этот руководитель наемным менеджером или он — собственник организации. Все споры тогда шли лишь о том, как правильно такой договор оформить: какую дату поставить, кто должен подписывать трудовой договор от лица организации и тому подобные технические вопросы.

Такая точка зрения просуществовала до 2006 г., когда Роструд в письме от 28.12.2006 № 2262-6-1 неожиданно для всех указал, что единственный учредитель не может быть работником организации. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аргументация следующая.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В рассматриваемой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Таким образом, в данном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ. Но согласно ст. 273 ТК РФ положения этой главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Аналогичную точку зрения позже высказало и Минздравсоцразвития России (письмо от 18.08.2009 № 22-2-3199).

В бухгалтерской среде сразу начались волнения — что делать с уже заключенными договорами и выплаченной зарплатой? Как расторгнуть договоры, нужно ли подавать уточненки? Но все более или менее успокоились, когда выяснилось, что налоговики не спешат брать под козырек и снимать подобные расходы из налоговой базы по налогу на прибыль, а проверки трудовой инспекции по этому поводу и вовсе редкость. Тем более что спустя год появилось письмо Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н , в котором ведомство изменило подход, указав, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации. Новая позиция обосновывалась тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

Следующий ход, уже в 2013 г., снова сделал Роструд, выпустив письмо от 06.03.2013 № 177-6-1, в котором сказано, что трудовой договор с руководителем-собственником заключать не надо, так как директор не может заключить договор сам с собой. Обоснование все то же — ст. 273 ТК РФ.

В 2014 г. к обсуждению этого вопроса подключился Минфин России, заявив, что руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Следовательно, зарплата такого директора не может быть учтена для целей налогообложения (письмо Минфина России от 17.10.2014 № 03-11-11/52558).

Отметим, что вышеназванные разъяснения были даны компаниям, применяющим ЕСХН. Но сделанные выводы применимы и для организаций, работающих на общей системе налогообложения или «упрощенке». Ведь порядок признания доходов и расходов для них един.

Аналогичную позицию финансовое ведомство высказало в начале этого года (письмо Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790). Правда, чуть позже в письме от 22.06.2015 № 03-03-06/1/35978 Минфин России все же изменил свою точку зрения. Финансисты отметили, что если трудовой договор с руководителем все же заключен, то расходы на оплату его труда по такому договору можно учитывать при налогообложении.

Суды за договор

На фоне описанного выше судебная власть представляет собой просто образец стабильности. Все доступные для изучения дела, в которых рассматривается вопрос о том, нужно ли заключать трудовой договор с директором-собственником, содержат один и тот же вывод: да, с таким руководителем должен быть заключен трудовой договор (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 № А45-6721/2010 и Дальневосточного округа от 19.10.2010 № Ф03-6886/2010).

А в Определении Верховного суда РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37 отмечается, что если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) данной организации и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором, на указанного руководителя распространяются общие положения Трудового кодекса. Такой вывод сделан исходя из положений ст. 11, 16, 17, 19 ТК РФ.

Соизмеряем риски

Итак, вводная информация изучена, можно подвести промежуточный итог. Законодательство четкого ответа на вопрос о том, как оформлять отношения между организацией и возглавляющим ее учредителем не содержит. Трудовое ведомство настаивает на том, что трудового договора с директором — единственным учредителей быть не может. Минфин России указывает, что зарплату «самому себе» платить нельзя, но если договор между юридическим лицом и руководителем есть, то и расходы можно учесть. Суды однозначно говорят: договору быть.

Как же в такой ситуации поступить компании: оформлять трудовой договор с директором или нет? Относить зарплату руководителя на расходы или не стоит? Давайте проведем риск-анализ.

С одной стороны, сегодня можно спокойно допустить ситуацию, когда руководитель — единственный учредитель работает без договора. Ведь проверки соблюдения трудового законодательства проводит Роструд, а он считает такую ситуацию законной. То есть штрафов с этой стороны быть не должно. Причем тот факт, что Минздравсоцразвития России официально придерживался противоположного мнения, в данном случае не является фактором риска. Ведь самого министерства уже нет, а его преемник — Минтруд — по этому поводу пока хранит молчание, что можно расценивать как согласие с выводами подведомственного Роструда.

Но, с другой стороны, логика Роструда, которую он использует в письме, обосновывая точку зрения о том, что трудовой договор не нужен, юридически совсем не бесспорна. В Трудовом кодексе (ч. 8 ст. 11) есть отдельный перечень лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И в нем нет упоминания о директоре-собственнике. То есть трудовое законодательство (и в том числе норма ст. 16 ТК РФ об обязательности трудового договора) на него распространяется. Более того, в ч. 2 ст. 16 ТК РФ сказано, что трудовые отношения в результате избрания/назначения на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

Да и в ст. 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, речь идет вовсе не о том, что нельзя заключить договор с самим собой, как утверждается в письме (этот же аргумент, заметим, использовал и Минфин России). Суть правовых положений ст. 273 ТК РФ состоит в другом. Глава 43 ТК РФ, в которой содержится данная статья, устанавливает дополнительные гарантии для руководителя, в том числе и наемного. А руководитель-собственник просто не нуждается в тех гарантиях, которые предоставляются наемному руководителю. Именно поэтому его и вывели из-под действия этой (и только этой, а не всего Трудового кодекса) главы ТК РФ.

Идем дальше. Как фактор риска нельзя не учитывать то, что в Трудовом кодексе нигде нет ни прямого запрета на заключение трудового договора в рассматриваемой ситуации, ни прямой обязанности заключить такой договор, ни нормы, указывающей на возможность его не заключать. Другими словами, истолковать ТК РФ можно как угодно, а значит, нет никаких гарантий, что мнение контролирующего ведомства не изменится в любой момент. И тогда компании, в которых директор трудился без договора, получат штраф за нарушение трудового законодательства. Напомним, что его размер согласно ст. 5.27 КоАП РФ составляет от 30 000 до 50 000 руб.

Необходимо учитывать, что судебная практика четко исходит из обязательности трудового договора. Так что если Роструд поменяет свой подход, обжаловать штраф в суде будет сложно. Также трудности возникнут, если при проверках вскроются периодические выплаты в пользу такого руководителя — с большой вероятностью их признают зарплатой со всеми вытекающими последствиями.

Подводя итог риск-анализа, считаем, что в сегодняшней ситуации компании гораздо безопаснее все же принять директора на работу по трудовому договору.

Если же необходимо при этом минимизировать расходы организации на заработную плату собственнику, то для этого имеется несколько возможностей.

Как законно снизить заработную плату

Предположим, что в целях снижения возможного риска решено оформить с руководителем-собственником трудовой договор. А это значит, что такому работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ), размер которой не может быть менее МРОТ (при полной выработке — ч. 3 ст. 133 ТК РФ). Понятно, что никаких исключений для руководителя-собственника Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять и выплачивать зарплату придется в любом случае.

Но в то же время существуют законные способы снизить начисляемые суммы. Самый простой — установить заработную плату в размере МРОТ. Риски тут минимальны, поскольку трудовое законодательство не содержит иерархии должностей и не требует, чтобы руководитель обязательно имел заработную плату выше, чем подчиненные. Тем более что в данном случае низкий оклад руководителя вполне объясним экономически. В то же время риски могут возникнуть, если вы резко уменьшите уже установленный оклад директора без пересмотра его функций и без смены лица, занимающего эту должность — инспекторы вполне могут заподозрить в этом схему уклонения от уплаты налогов. Поэтому если директору уже установлен высокий оклад, снижать его до МРОТ мы бы не рекомендовали.

Обратите внимание: ориентироваться нужно не на федеральный, а на региональный МРОТ, так как согласно ст. 133.1 ТК РФ все не отказавшиеся от него организации автоматически считаются присоединившимися к соглашению, вводящему такой МРОТ. А региональный МРОТ не такой уж и маленький. Например, в Москве с 1 июня 2015 г. он составляет 16 500 руб.

Одним из самых распространенных вариантов является оформление руководителю отпуска «за свой счет». Однако мы бы не рекомендовали подобный способ в связи с тем, что в функции руководителя входит подписание различных документов, а подписание их «из отпуска» хотя и не противоречит законодательству (см. постановления Президиума ВАС РФ от 09.02.99 № 6164/98), но переносит каждую сделку и каждый документ, подписанный таким образом, в зону риска. На практике встречаются ситуации, когда контрагенты пытались оспорить законность сделок под предлогом подписания их неуполномоченным лицом, находящимся в отпуске.

В качестве альтернативы можно предложить вариант с введением директору неполного рабочего времени. Трудовое законодательство допускает две формы таких трудовых отношений: неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ). Тут, конечно, тоже желательно следить, чтобы директор не подписывал договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и прочие юридически значимые документы в те моменты, когда он не должен выполнять свои функции. Соответственно, вариант с неполным рабочим днем оказывается предпочтительнее, так как очень немногие документы позволяют отследить время их подписания (тогда как дата указывается всегда).

Добрый вечер!

1) Нужно ли платить зарплату директору и отчисления в фонды? (если нужно платить, что мне делать с просроченными платежами?)

Главой 43 Трудового кодекса Российской Федерации установлены особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации.
Согласно ст.273ТК

Трудового кодекса Российской Федерации положения указанной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением, в частности, случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.

В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае, осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового.

Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

Свернуть

Юрист

Общаться в чате
• 9,1 рейтинг
• эксперт

Здравствуйте

Если речь идет об ООО то


Статья 40. Единоличный исполнительный орган общества




1. Единоличный исполнительный орган
общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим
собранием участников общества на срок, определенный уставом общества,
если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции
совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный
исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его
участников.




Договор между
обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного
органа общества, подписывается от имени общества лицом,
председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором
избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного
органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего
собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено
к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества,
председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или
лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного
совета) общества.




2. В качестве единоличного исполнительного
органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением
случая, предусмотренного статьей 42 настоящего Федерального закона.




3. Единоличный исполнительный орган общества:




1) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;




2) выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;




3) издает приказы о
назначении на должности работников общества, об их переводе и
увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные
взыскания;




4) осуществляет иные
полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом
общества к компетенции общего собрания участников общества, совета
директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального
исполнительного органа общества.




4. Порядок деятельности единоличного
исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается
уставом общества, внутренними документами общества, а также договором,
заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его
единоличного исполнительного органа.


При заключении трудового договора- применяются стандартный правила- 67 ст. ТК - стандартный трудовой договор, можно срочный - на срок полномочий ген дира.(ст 59 - с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами
организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм
собственности;)

) Нужно ли платить зарплату директору и отчисления в фонды? (если нужно платить, что мне делать с просроченными платежами?)

если он вас вступил в должность в январе- то нужно… с зарплатой все просто - ее надо выплатить… с фондами- сложнее -там отчетность постоянная… тут надо подумать… задним числом тут уже ничего сделать не выйдет… тем более если на его имя уже открыт расчетный счет в банке

2) Нужно ли заключать трудовой договор с директором и от какого числа?

конечно нужно, число - со дня когда он вступил в должность - у вас дата эта указана


как вариант - сначала совместительство - на 11 дней, потом уже постоянная работа на новом месте - НО такую запись про совместительство должны были делать по старому месту работы… так что может надо подумать еще над вариантами… либо о том как внести такую запись (оформление именно трудовой книжке сейчас делается по желанию работника)


в принципе пока проблема только с отчислением в фонды может быть, думаю коллеги меня дополнят

Если речь идет о ситуации когда Вы учредитель и вы же ген директор - тогда вам не нужно заключать трудовой договор (сами с собой вы не можете его заключить). запись в трудовую - тоже не критична… главный вопрос остается и оплатой взносов в фонды.


Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

Свернуть

Общаться в чате

Здравствуйте. Трудовой договор нужен. У Вас в решении о создании избран директор. С момента регистрации с ним должен быть подписан трудовой договор по совместительству . Заработная плата при этом может быть привязана к прибыли или зависеть от времени работы. Соответственно заполняете сами на себя приказ о вступлении в должность по совместительству и приказ о предоставлении себе неоплачиваемого отпуска по 31.01.2015. Затем заключаете договор с самим собой по основному месту работы (предыдущий договор либо прекращается в связи с увольнением или делается доп.соглашение). Соответственно начинаете себя табелировать и начислять себе зарплату пропорционально отработанному времени, либо опять уходите в неоплачиваемый отпуск до тех пор, пока фирма не заработает реально.

Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

Свернуть

получен
гонорар 33%

Юрист, г. Волгоград

Общаться в чате

продолжения ответа так же на основании Письма ФСС РФ от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П <О налогообложении выплат в пользу единственного учредителя и руководителя компании>

Особенности регулирования труда руководителя организации определены главой 43 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс). При этом в соответствии со статьей 273 Кодекса положения главы 43 Кодекса не распространяются на руководителей организаций, являющихся их единственным участником (учредителем), членом организации и собственником ее имущества.Вместе с тем Кодекс не содержит норм, запрещающих применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда работник и работодатель является одним лицом .Таким образом, если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем), членом данной организаций и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором , то указанный руководитель, исходя из изложенного и сложившейся судебной практики, относится к числу лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и, соответственно, имеет право обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности и в связи с материнством в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации.

Т.е исходя из этого Вы, можете заключать договор с единственным директор и производить налоговые отчисление, вносить записи в трудовую книжку, начислять зарплату, или не заключать трудовой договор и не производить все это действия!

Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

Свернуть

Общаться в чате

сами с собой вы не можете его заключить

Балашов Владимир

здесь две стороны: Работник в лице Иванова Иван Иваныча и Работодатель в лице единственного участника Иванова Ивана Ивановича. По аналогии, например, директора предприятий сами себе займы предоставляют, где за обе стороны расписывается один человек. Хотя трудовой договор не является ГПД в классическом понимании и аналогия возможно не самая удачная, приведена для примера.

Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

Свернуть

Юрист, г. Электросталь

Общаться в чате
• 8,4 рейтинг

Илья, здравствуйте!

если по уставу срок полномочий ЕИО определен конкретным сроком (например, 3 или 5 лет), то руководствуясь 273 ТК РФ Вы можете не заключать трудовой договор с самим собой, т.к.

Положения настоящей главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда:

руководитель организации является единственным участником (учредителем) , членом организации, собственником ее имущества;

ст. 273, «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 31.12.2014)
{КонсультантПлюс}

в ст 275 этой же главы ТК упоминается только про особенности заключение с ЕИО срочного трудового договора

Статья 275. Заключение трудового договора с руководителем организации

В случае, когда в соответствии с частью второй статьи 59 настоящего Кодекса с руководителем организации заключается срочный трудовой договор , срок действия этого трудового договора определяется
учредительными документами организации или соглашением сторон.

ст. 275, «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 31.12.2014)
{КонсультантПлюс}

следовательно, если по Уставу срок полномочий ЕИО неограничен, Вы должны, руководствуясь нормами трудового права заключить трудовой договор на неопределенный срок.

1) Нужно ли платить зарплату директору и отчисления в фонды? (

отправьте его в отпуск без сохранения зарплаты

3) Как оформить запись в трудовой?

запись о совместительстве делается если этого просит сотрудник. можете ее сделать когда уволились со старой работы.

По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

ст. 66, «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 31.12.2014)
{КонсультантПлюс}




Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

Свернуть

получен
гонорар 33%

Юрист, г. Ставрополь

Общаться в чате
• 8,6 рейтинг
• эксперт

Здравствуйте, Илья!

1) Нужно ли платить зарплату директору и отчисления в фонды? (если нужно платить, что мне делать с просроченными платежами?)

Платить заработную плату директору нужно, иначе можно попасть под санкцию ст.5.27 КоАП РФ. Штраф не маленький.

2) Нужно ли заключать трудовой договор с директором и от какого числа?

Трудовой договор заключается с единственным учредителем. Заключение его обязательно, если вы директор и учредитель не одно лицо. Трудовой договор заключается датой, которая указана в решении единственного учредителя.

4) Если с датами о вступлении в должность не все в порядке, как правильно их изменить?

Просто переделываете документы, если они никуда не отправлялись. Решение изменить вы не можете, поскольку оно направлялось в налоговую для внесения в ЕГРЮЛ.

Постановление Минтруда РФ от 10.10.2003 N 69«Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек»


3.1. В графе 3 раздела «Сведения о работе» трудовой книжки в виде заголовка указывается полное наименование организации, а также сокращенное наименование организации (при его наличии).

Под этим заголовком в графе 1 ставится порядковый номер вносимой записи, в графе 2 указывается дата приема на работу.

В графе 3 делается запись о принятии или назначении в структурное подразделение организации с указанием его конкретного наименования (если условие о работе в конкретном структурном подразделении включено в трудовой договор в качестве существенного), наименования должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации, а в графу 4 заносятся дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, согласно которому работник принят на работу.

Записи о наименовании должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации производятся, как правило, в соответствии со штатным расписанием организации.


По желанию работника запись в трудовую книжку сведений о работе по совместительству производится по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству .

В графе 1 раздела «Сведения о работе» трудовой книжки ставится порядковый номер записи, в графе 2 указывается дата приема на работу в качестве совместителя, в графе 3 делается запись о принятии или назначении в качестве совместителя в структурное подразделение организации с указанием его конкретного наименования (если условие о работе в конкретном структурном подразделении включено в трудовой договор в качестве существенного), наименования должности, специальности, профессии с указанием квалификации, в графе 4 указывается наименование документа, на основании которого внесена запись, со ссылкой на его дату и номер. В таком же порядке производится запись об увольнении с этой работы.


Желаю удачи!

Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

Свернуть

• получен
  гонорар 33%

  Юрист, г. Ярославль

  Общаться в чате

  Илья, кроме законодательного подхода тут можно применить и чисто практический (следующий из опыта).

  По опыту могу сказать следующее:

  1. выездных проверок в первые три года существования организации к вам не будет точно (только если совсем уж совсем откровенным финансовым криминалом заниматься не будете типа многомилионного обнала регулярного)

  2. До апреля 2015 (или до реального начала деятельности, а им можно посчитать появление у вас налогооблагаемых доходов) можно ничего никуда не платить , но отчетности с нулевыми показателями сдавать обязательно! Т.к. несдача отчетности вовремя - это самостоятельное нарушение закона (даже если отчетность нулевая) и вам будет штраф.

  Есть универсальная фраза, которую раньше писали на Отчетностях в фонды прямо от руки «Деятельность не велась, зарплата не начислялась». Сейчас многое уже в электронном виде сдается, так что спросите у бухгалтера нужно ли сейчас это где-то приписывать.

  По этому пункту могу пояснить подробнее - ни налоговая, ни Фонды не видят ваш счет напрямую. Они его видят только тогда, когда проводят «проверку с пристрастием» (проводится в определенных случаях и в отношении организаций, уже подтверждающих то, что они ведут деятельность) или выездную проверку. То есть пока вы им подаете данные, что у вас деятельность не ведется, они никуда вообще не дернутся и проверять ничего не будут. Т.к. таких «мертвых» организаций, созданных и так и не начавших работать, существуют тысячи. Взять с них нечего, т.к. они пустые, вот никто и не дергается никуда.

  То, что уже просрочили - все равно сдайте. Вам придет штраф за просрочку, но зато сможете последующие отчеты сдавать вовремя и избежать штрафов.
  

  3. Тот приказ о вступлении в должность, который вы подписали, останется только в банке. Для внутреннего учета в тот момент когда начнете деятельность, рекомендую выпустить еще один Приказ - о вступлении в должность в связи с началом деятельности организации. Именно данные этого приказа запишите в трудовую книжку как основание приема на работу. И именно с этой даты делайте запись.

  Делать запись более ранними числами практически противозаконно, т.к. Пенсионный и прочие фонды и Налоговая считают человека работающим с того момента, как он получает зарплату и за него платятся все отчисления. А если у вас отчислений нет, то фонды вам работающим не признают пока. И стаж начисляется именно на основании поступивших платежей в Пенсионный Фонд...

  Зарплату пока себе тоже не платите. За «нулевую» организацию не ведущую деятельность зарплату никто не платит) Это обычная повседневная сегодняшняя практика.

  Скажу больше - если зарплату будете платить, а доход организации нулевой показывать, то только повышенное внимание на себя навлечете)) И вопросы типа «а как это он там работает, если выручки организации нет… Может утаивает он выручку?»))

  4. Трудовой договор с собой лучше заключить. С того числа когда запись в трудовой сделаете. Не нужно думать, что закон у нас все читают. И вы замучаетесь ссылаться на ТК РФ о том, что его заключать не нужно. Перед теми же работниками банка, например, если вы захотите взять кредит.

  5. Через три года организацию лучшее вообще «скинуть». Т.е. просто продать ее… Сейчас таких услуг можно много найти в каждом крупном городе.

  Имущество на эту организацию (крупное имеется ввиду) не записывайте лучше. Его держите на чистой беленькой еще одной ОООшке, у которой берите его в аренду просто.

  Со дня вступления в должность. То что. будет накладка определенно периода времени принципиального значения не имеет. Тем более на этот период можно оформить отпуск (как писал выше).

  4) Если с датами о вступлении в должность не все в порядке, как правильно их изменить?

  Ничего менять нет необходимости.

  Еще добавляю, хоть и нет вопроса об этом - за 2014 год нужно сдать все отчеты, так называемые «нулевые». Если не сдавали, ФСС и ПФ уже опоздали, придется сдать и платить штраф, а в налоговую еще успеваете

  Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

  Свернуть

  Все услуги юристов в Москве

Наименование должности руководителя организации оговаривается в учредительных документах и уставе в связи с нормативным отражением единоличного органа управления. Принцип обозначения главы предприятия и построение его трудовых отношений с компанией зависит от ряда факторов и функциональных направлений фирмы, а также от масштабов производственной или иной деятельности. Описание должности директора Директором, как правило, назначают лицо в некоммерческой структуре, обладающее целым рядом руководящих, контролирующих, представительских и прочих функций для осуществления руководства организацией. Ключевые обязанности директора и зона ответственности напрямую связаны с видами деятельности компании. Например:

• Руководитель транспортной организации обеспечивает безопасность перевозок и создание условий для режима труда и отдыха водителей.

Преимущества ооо с одним учредителем — он же директор

Роструд настаивает на том, что трудового договора с директором — единственным участником быть не может. Минфин России указывает, что зарплату самому себе платить нельзя, но если договор между юридическим лицом и руководителем есть, то и расходы можно учесть.

Суды однозначно говорят, что трудовой договор должен быть заключен. Как мы видим, единства мнений по этому вопросу нет: одни (теоретики) – придерживаются мнения о том, что в такой ситуации трудовой договор заключать нельзя, другие (практики) – считаю, что трудовой договор в этом случае это насущная необходимость.

Как же в такой ситуации поступить организации: оформлять трудовой договор с директором или нет? Относить зарплату руководителя на расходы или не стоит? Давайте проанализируем. Теоретики (к примеру, Ю.П.

Какую ответственность несёт учредитель ооо в 2018 году

В некоторых случаях отвечает за лицензирование деятельности и предоставление специальной автотехники.

• В сфере общественного питания глава столовой или комбината несет личную ответственность за качество приготовления блюд, соблюдение технологий, санитарных норм, безопасность продукции.

Под его руководством воплощается коллективно выработанная стратегия развития по профилю организации, реализуются производственно-хозяйственные планы, решаются финансово-экономические вопросы. Он назначает заместителей по ведению различных направлений деятельности, делегирует полномочия должностным лицам по руководству филиалами, представительствами, подразделениями, площадками.

Заместители руководителя назначаются как в некоммерческих, так и в коммерческих структурах, ограничений в применении этой должности не наблюдается.

Если единственный участник (учредитель) является директором организации

Инфо

В то же время в перечень лиц, на которых не распространяется регулирование ТК и с которыми не заключается трудовой договор, директор ООО не входит (ч. 8 ст. 11 ТК). Налицо некоторая правовая неопределенность. Дополнительная сложность заключается в следующем: если ООО заключает ТД с директором, то кто же подписывает его от имени работодателя? Получается некий правовой парадокс: ТД и от имени работника, и от имени работодателя должно подписывать одно и то же физлицо.

Отметим, что при этом физлицо находится в разном статусе: в одном случае оно выступает от себя (работник), а в другом - является представителем юрлица. Заметим, что запрет на заключение сделок для представителя в отношении себя в качестве физлица содержится в п.

3 ст. 182 Гражданского кодекса. Но регулирование ГК на трудовые отношения не распространяется, а в ТК таких запретов нет.

Чем отличается должность директора от генерального директора?

Вопрос разграничения компетенции решается следующим образом:

• полномочия участника определяются уставом ООО;
• все остальные вопросы разрешаются генеральным директором по остаточному принципу (при отсутствии в системе управления СД).

Для ООО с одним участником (он же директор) не действуют правила закона № 14-ФЗ о сделках с заинтересованностью и крупных сделках (ч. 1 п. 5 ст. 45 и ч. 1 п. 9 ст. 46 указанного закона). В ООО с единственным участником отсутствует конфликт интересов, оно просто в администрировании и с управленческой точки зрения напоминает ИП.

Внимание

Однако юридически между ИП и таким ООО есть существенные различия. ВАЖНО! Преимуществом ООО перед ИП является ограниченная ответственность.

При создании ООО физлицо передает ему часть своего имущества, и этим имуществом ООО отвечает по своим долгам.
Управление в ООО Может ли учредитель быть директором ООО Учредитель и генеральный директор в одном лице: трудовой договор Правоприменительная практика: ТД с директором в ООО с одним участником (он же директор) Учредитель и директор - одно лицо: риски Единственный учредитель - генеральный директор в 2 обществах Управление в ООО Гражданский кодекс РФ прямо предусматривает как возможность учреждения ООО одним учредителем, так и допустимость функционирования ООО, первоначально учрежденного несколькими лицами, в дальнейшем с одним участником. Подобное может произойти либо в результате выбытия остальных учредителей из ООО со временем, либо в случае приобретения одним лицом 100% долей ООО (ч. 2 ст. 88 ГК РФ). Если в деловой практике обычно пользуются термином «учредитель ООО», то законодатель предпочитает пользоваться термином «участник ООО».
Если участник в ООО один, то решения от имени ОСУ он принимает единолично. Такие решения обязательно должны быть оформлены в письменном виде.

В этом случае целый ряд положений, определенных законом № 14-ФЗ в отношении ОСУ, не действует (ст. 39 закона № 14-ФЗ). Может ли учредитель быть директором ООО Прямой и положительный ответ на этот вопрос содержится в ч.

2 ст. 88 Гражданского кодекса. Отметим, что, когда директор и учредитель в одном лице, система управления в ООО не становится одноуровневой. Хотя все решения на любых уровнях управления в таком ООО принимает один и тот же человек, с юридической точки зрения это двухуровневая система управления.

Кто является руководителем организации генеральный директор или учредитель

Согласно статье 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ) общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным учредителем. Этим же лицом может быть принято и решение о назначении директора в случае, если для этой цели общее собрание участников общества невозможно, поскольку только одно лицо, выступившее учредителем при создании общества, является его участником.

• Из изложенного следует, что общество с ограниченной ответственностью может иметь в своем составе одного участника, который вправе выполнять функции руководителя общества с ограниченной ответственностью, т.е.

  являться его работником.

• Положения Трудового кодекса РФ не содержат норм, запрещающих применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице, хотя и исключается применение к подобным правоотношениям положений главы 43 Трудового кодекса РФ. Следовательно, работник имеет право на отпуск по беременности и родам с выплатой пособий по государственному социальному страхованию в установленном законом размере, тогда как довод Фонда социального страхования о том, что…

  
  отсутствует статус лица, застрахованного по обязательному социальному страхованию, правомерно отклонен судом как несостоятельный

Косвенно эту точку зрения подтверждают и гос. органы.

СЗВ-М. Таким образом, на указанных лиц распространяется режим обязательного пенсионного страхования и при уплате страховых взносов у них образуются пенсионные права. Соответственно, указанные страхователи должны ежемесячно представлять в органы Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о каждом работающем у него застрахованном лице.

Можно ли учесть заработную плату директора в составе расходов для целей налогообложения прибыли? Рассуждения о том, нужно ли заключать трудовой договор с единственным учредителем организации либо следует поступить так, как советуют чиновники (возложить функции руководителя без заключения какого-либо договора на себя (лицо, являющееся единственным учредителем)), не были бы так актуальны, если бы не одно но.

В то же время суды выработали устойчивую практику признания отношений с директором-учредителем трудовыми отношениями. Напомним, что за нарушения законодательства о труде на основании п.

Кодекса об административных правонарушениях налагается штраф от 30 000 до 50 000 руб. с юрлица. Перед оформлением ТД с директором необходимо создать решение единственного участника ООО о назначении директора.

Об особенностях такого решения рассказывает статья «Трудовой договор с генеральным директором ООО (образец)». Единственный учредитель - генеральный директор в 2 обществах Законодательство не содержит запретов на занятие единственным участником ООО должности директора в 2 и более таких ООО.

Но только один ТД в таком случае является основным. В остальных ООО директор должен оформлять ТД о работе по совместительству. На все договоры по совместительству распространяются правила гл.

Дело в том, что согласно налоговому законодательству расходы на выплату заработной платы можно учесть в целях налогообложения только в случае возникновения:

• трудовых отношений (ст. 255 НК РФ);
• гражданско-правовых отношений (п. 21 ст. 255 НК РФ).

В силу п. 21 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам, помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров. Поэтому, даже если с руководителем организации заключен гражданско-правовой договор, учет затрат на выплату ему вознаграждения связан с налоговыми рисками.По мнению Минфина, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

М.Н. Ахтанина, юрист

Нужен ли трудовой договор с директором - единственным участником

Редакция благодарит Наталью Александровну Ленькову , главного бухгалтера ООО «Моя Планета», за предложенную тему статьи.

Ситуация, когда директором организации является ее же единственный участник (акционер), встречается довольно часто. И вопрос о том, нужно ли в этом случае оформлять с ним трудовой договор и платить зарплату или можно обойтись выплатой дивидендов, по-прежнему остается актуальным.

Отношения с директором - единственным участником - трудовые?

Сначала посмотрим, можно ли на этот вопрос ответить утвердительно, исходя из норм трудового законодательства.

Штраф по ст. 5.27 КоАП РФ может составитьч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ :

• для организации - от 30 000 до 50 000 руб.;
• для руководителя - от 1000 до 5000 руб. А если руководитель ранее привлекался к ответственности за точно такое же нарушение (например, первый раз он не оформил письменный трудовой договор с одним работником, а позднее - с другим), его могут дисквалифицировать на срок от одного года до трех летч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ ; п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 .

Основанием для возникновения трудовых отношений является не только заключенный трудовой договор, но и назначение на должность. А именно это и происходит при принятии единственным участником организации решения о том, что он и будет ее директоромст. 16 ТК РФ .

Более того, трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома работодателя. И работодатель (организация) просто обязан заключить договор в письменной форме с работником, фактически допущенным к работе, в течение трех рабочих дней со дня, когда это впервые произошлост. 67 ТК РФ .

При этом руководители организаций, являющиеся «по совместительству» их единственными участниками, не относятся к тем категориям работников, на которых действие трудового законодательства не распространяетсяст. 11 ТК РФ . На них не распространяется только действие гл. 43 ТК. Которая, кстати, определяет не общие правила, а лишь особенности регулирования труда руководителя организации и членов ее коллегиального исполнительного органаст. 273 ТК РФ . В вопросах же, не регламентированных этой главой, трудовые отношения с руководителями ничем не отличаются от трудовых отношений с рядовыми работниками.

Вывод

Трудовой договор с директором - единственным участником организации признается заключенным, даже если он не оформлен письменно, после того как директор приступил к исполнению своих обязанностей (начал руководить).

При этом нет ничего страшного в том, что на трудовом договоре с директором и со стороны работника, и со стороны работодателя будет стоять подпись одного и того же человека. Ведь ставя свою подпись:

• как работник, он будет действовать как обычный гражданин;
• как руководитель организации-работодателя, он будет действовать от имени организации как ее единоличный исполнительный органп. 1 ст. 53 ГК РФ ; подп. 1 п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ); п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон № 208-ФЗ) . Так отец малолетнего ребенка, решив подарить ему квартиру, может расписаться в договоре дарения за обе стороны договора: как даритель и как законный представитель одаряемого (своего ребенка)п. 1 ст. 28 , пп. 1 , 6 ст. 131 , п. 3 ст. 574 ГК РФ .

С тем, что отношения между организацией и директором - ее единственным участником являются трудовыми, согласны и в Минздравсоцразвития России. Чиновники признают, что такой директор, как и любой другой работник, подлежит обязательному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на получение соответствующих пособийРазъяснение, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н .

Трудового договора в письменной форме нет: грозит ли компании ответственность

Отсутствие трудового договора в письменной форме, бесспорно, является нарушением трудового законодательстваст. 67 ТК РФ ; ст. 5.27 КоАП РФ ; Постановление ФАС СЗО от 10.01.2008 № А21-3721/2007 ; Решения Омского областного суда от 15.09.2009 № 77-904(732)(2009г.) ; Пермского краевого суда от 06.07.2009 № АДМ7-300-09 .

А значит, если инспектор труда выявит это обстоятельство при проверке, организации и самому директору - единственному участнику может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФч. 3 ст. 2.1 , ч. 1 , 2 ст. 23.1 , ч. 1 ст. 23.12 , ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ ; пп. 1 , 5.1.1 , 6.5(1) Положения о Федеральной службе по труду и занятости, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 324 .

Правда, в Роструде считают, что трудовой договор с директором - единственным участником организации заключаться не должен. Эта позиция официально была высказана пять лет назадПисьмо Роструда от 28.12.2006 № 2262-6-1 и до сих пор не изменилась.

Из авторитетных источников

Заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

“ Заключение трудового договора с руководителем - единственным участником организации противоречит правилам заключения трудовых договоров. Поэтому такой трудовой договор просто ничтожен” .

Проблема в том, что инспекторы труда на местах могут не согласиться с такой позицией. Также ее могут не разделить и суды. При этом следование разъяснениям Роструда не является основанием для освобождения организации и ее директора от административной ответственности. И в лучшем случае это обстоятельство может быть расценено как смягчающее ответственностьч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ .

В то же время наличие письменного договора с директором не может расцениваться как нарушение трудового законодательства. Это нам подтвердили и в Роструде.

Из авторитетных источников

“ Наличие у руководителя - единственного участника организации письменного трудового договора с этой же организацией не является нарушением трудового законодательства и не влечет административной ответственностист. 5.27 КоАП РФ ” .

Могут ли дивиденды заменить зарплату

Однако вопрос об обязательности заключения трудового договора с таким директором многих интересует вовсе не из страха быть оштрафованными по ст. 5.27 КоАП.

Оценить, насколько реальны ваши шансы на встречу с трудинспектором, вы можете, прочитав отчет о семинаре «За что штрафует трудинспекция»: 2011, № 10, с. 3

Истинной причиной этого интереса является понятное желание не платить такому директору зарплату, заменив ее выплатой дивидендов. Ведь зарплата директора является таким же объектом для начисления НДФЛ и обязательных страховых взносов, как и зарплата других работниковподп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ ; ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах...» (далее - Закон № 212-ФЗ) . Таким образом, выплачивая директору - единственному участнику только дивиденды, организация сможет сэкономить:

• на НДФЛ (дивиденды облагаются по ставке 9%п. 4 ст. 224 НК РФ , а зарплата - по ставке 13%п. 1 ст. 224 НК РФ );
• взносах (дивиденды ими, в отличие от зарплаты, вообще не облагаютсяч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ ).

Тем не менее мы убедились, что трудовые отношения между директором - единственным участником и организацией все-таки есть. А раз так, то заработная плата выплачиваться должнаст. 2 , ст. 21 , ст. 22 , ст. 56 , ст. 129 ТК РФ . И принципиально против выплаты зарплаты такому директору не возражают даже в Роструде.

Из авторитетных источников

“ Руководителю - единственному участнику организации может выплачиваться зарплата, ведь его деятельность можно считать и выполнением трудовой функции. А так как трудового договора у организации с таким директором быть не может, то размер его заработной платы можно установить в штатном расписании организации” .

Федеральная служба по труду и занятости

По общему правилу заработная плата не может быть меньше одного МРОТ в месяц (в настоящее время - 4611 руб.ст. 1 Федерального закона от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» ), если работник, который может быть и директором организации, полностью отработал норму рабочего временист. 133 ТК РФ .

Соответственно, при выявлении факта невыплаты зарплаты директору трудинспекция опять-таки может обвинить организацию в нарушении трудового законодательстваст. 5.27 КоАП РФ . И даже то, что заработная плата не выплачивалась директору с его согласия, от административной ответственности не освободит (добровольное рабство у нас пока не разрешено).

Вместе с тем обнаружить, что директор работает, а зарплату ему не выплачивают, инспектор труда может лишь при проведении проверки. А на проверки трудинспекторы выходят в основном по жалобам работников. Поэтому если среди вашего персонала нет обиженных администрацией, то и шансы на встречу с трудинспектором близки к нулю (понятно, что сам директор на невыплату ему зарплаты жаловаться не будет).

Более того, в Роструде уверены, что невыплата зарплаты директору - единственному участнику не является нарушением трудового законодательства.

Из авторитетных источников

“ В данном случае отсутствуют стороны трудовых отношений - работник и работодатель, поэтому и требования о соблюдении трудового законодательства предъявлять не к кому. Естественно, в отсутствие обязанной стороны не может быть речи и о нарушении трудового законодательства” .

Федеральная служба по труду и занятости

Теперь посмотрим, насколько вероятны претензии со стороны внебюджетных фондов и налоговой инспекции, если они обнаружат, что директор у вас есть, а зарплату ему вы не платите.

Просто так доначислить НДФЛ и взносы в этой ситуации они не смогут. Ведь вы не начисляли и не платили их потому, что действительно не начисляли и не платили директору зарплату. В то время как зарплата становится базой для начисления:

• НДФЛ при ее получении работником. При этом днем ее фактического получения признается последний день месяца, за который она начисленаподп. 6 п. 1 ст. 208 , п. 1 ст. 209 , п. 1 ст. 210 , п. 2 ст. 223 НК РФ . В нашем же случае директору зарплату никто выплачивать не собирается, поэтому ее ему и не начисляют. Более того, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с зарплаты работника работодатель должен только при ее выплатепп. 4 , 6 ст. 226 НК РФ . То есть организация вообще не является налоговым агентом по НДФЛ с зарплаты директора, поскольку не выплачивает ему такой доходп. 1 , подп. 1 п. 3 ст. 24 , п. 1 ст. 226 НК РФ ;
• обязательных страховых взносов при ее начислении в пользу работникач. 1 ст. 7 , ч. 1 ст. 8 , п. 1 ст. 11 , ч. 3 ст. 15 Закона № 212-ФЗ .

А чтобы устранить оставшиеся сомнения, мы задали вопрос о возможности доначисления НДФЛ в отношении директора, которому не начисляют и не платят зарплату, специалисту ФНС России.

Из авторитетных источников

Советник отдела налогообложения физических лиц Управления налогообложения ФНС России

“ В ситуации, когда директор является единственным участником ООО, оснований для виртуального начисления НДФЛ не имеется. В любой другой ситуации, в том числе когда директор - не единственный участник ООО, если трудовая инспекция обратит внимание на нарушение положений Трудового кодекса (неначисление и невыплату зарплаты), то налоговая инспекция имеет право доначислить НДФЛ исходя из прожиточного минимума на соответствующей территории” .

А вот как смотрят в ПФР на возможность доначисления страховых взносов.

Из авторитетных источников

Заместитель управляющего Отделением Пенсионного фонда РФ по г. Москве и Московской области

“ Доначислить пенсионные взносы и взносы в фонды обязательного медицинского страхования органы ПФР в такой ситуации не могут. Такого права у органов контроля за уплатой страховых взносов нет” .

С тем, что взносы доначислить нельзя, согласны и в ФСС РФ.

Из авторитетных источников

Начальник отдела правового обеспечения страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством Правового департамента ФСС РФ

“ Объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые плательщиками страховых взносов в пользу физических лиц по трудовым договорамч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ . Если зарплата не выплачивается, то нет и объекта обложения страховыми взносами, следовательно, и взносы доначислять не с чего” .

Тем не менее сказать, что налоговые органы и органы внебюджетных фондов в такой ситуации вообще лишены возможности доначислить организации НДФЛ и страховые взносы с выплат директору - единственному участнику, нельзя. Поскольку и те и другие могут попытаться переквалифицировать суммы выплаченных такому директору дивидендов в заработную плату. Хотя взыскать доначисленные при такой переквалификации налог, взносы, пенип. 1 ст. 75 НК РФ ; ч. 1 ст. 25 Закона № 212-ФЗ и штрафыст. 122 НК РФ ; ст. 47 Закона № 212-ФЗ они смогут только в судебном порядке