Сегодня многие компании пытаются минимизировать свои расходы и, как правило, начинают это делать с персонала. Но так как урезание – не всегда хороший вариант, да и последствия могут быть печальными, то приобретает популярность аутстаффинг.

Выведение персонала за штат компании — аутстаффинг

Аутстаффинг – это выведение персонала за штат компании с одной лишь целью, экономией средств. Если такое случается в организации, то определенному кругу лиц предлагают заключить трудовой договор с другой организацией, выступающей посредником. Именно этот посредник или как его еще называют, аутстаффер, выполняет прямые функции работодателя, то есть люди числятся у него, заработную плату и налоги также платит он, но вот обязанности они выполняют в другой организации, то есть работают не тут.

Не все люди соглашаются на такое трудоустройство, так как видят в нем некую незаконность. На самом же деле такое явление на сегодняшний день очень распространено, особенно за рубежом. У них большинство компаний предоставляет «работников в аренду», так более четко можно описать данный процесс.тВ России же законодательство в некоторых моментах регулирует такие отношения не полностью, но при этом между работодателем (то есть прямым заказчиком) и фирмой исполнителем заключается договор, по которому определенные сотрудники передаются, как бы в аренду.

Людей же пугает одно: из-за развитости махинаций с трудоустройством, а также обилия неофициальных заработных плат, такой тип трудоустройства вызывает негативные эмоции. К тому же, зачастую людей отдают в аренду на маленький срок.

Почему фирма идет на такой шаг

Экономическая ситуация в стране, несмотря на некоторый период стабильности, не очень хорошая. И очень часто случается так, что работодателю нужны сотрудники, но он не уверен, что надолго. То есть он готов открыть должность на год, но не более. Простой человек, увидев такое требование, просто не пойдет на трудоустройство. И поэтому существуют специальные компании, основной деятельностью которых является передача персонала «в аренду». Не все понимают, почему компании идут на такой шаг и берут людей именно в аренду. Сподвигает на это несколько факторов:

• Не нужно нанимать менеджера по персоналу, так как отчислением налогов, выплатой заработной платы и остальными вопросами с работниками, занимается аутстаффер
• Не нужно вводить еще одну штатную единицу в том случае, если нужен еще один сотрудник, а возможности увеличить штат, нет
• Не нужно делать отчисления в Пенсионный фонд, так как всем этим занимается аутстаффер. Основная ответственность за перечисление налогов снимается с бухгалтера, делая его труд более легким
• Не нужно следить за текучестью кадров
• В основном людей «в аренду» берут небольшие компании, которые не могут позволить себе большой штат, но при этом им нужны работники.

Преимущества вывода сотрудника за штат для компании

Положительные стороны от аустаффинга — больше для работодателей

Положительные стороны от аутстаффинга больше касаются работодателя, так как именно для решения своих сложных вопросов и проводится такое действие. К основным преимуществам, которые получает фирма, относят:

1. Уменьшение издержек, а вместе с ними и рисков
2. Сокращение числа бумаг, за которым также необходимо следить, чтобы они были правильно оформлены
3. Уменьшение нагрузки на работников бухгалтерии и отдела кадров, так как численность сотрудников снизится, а вместе с этим снизится и количество необходимых документов
4. Исключение проблем с Трудовой инспекцией, так как при возникновении любых недовольств вся ответственность будет лежать на прямом работодателе, а не на арендаторе
5. Исключение текучести кадров, так как все работники трудятся по «договору аренды»
6. Исключается необходимость оформления в штат тех работников, кто находится на испытательном сроке

К тому же, когда руководитель знает о том, что ему не нужно беспокоиться о своевременности выплаты заработной платы сотрудникам, и т.д., он может больше внимания уделять самому бизнесу. Зачастую неординарные ситуации с персоналом могут надолго отвлечь директора от решения насущных проблем. И именно поэтому для начинающей фирмы, а также для той, которая не готова нести ответственность за людей, лучшим вариантом будет аутстаффинг.

В каких случаях удобен вывод сотрудника за штат

В большинстве случаев, выводя сотрудника из штата, работодатель в первую очередь думает о самом себе, а уже потом только о человеке. Поэтому существует ряд случаев, когда вывод сотрудника за штат будет очень удобным:

• Если необходимо нанять иностранца, но на это нет соответствующего разрешения
• Если в организации существуют вредное производство
• Если необходимо сэкономить . Сделать это можно из-за исключения выплаты НДС
• Если штатное расписание ограничено, то есть, например, в штате один бухгалтер, а нужно два, то тогда идеальным вариантом будет «аренда», а не введение еще одной штатной единицы
• Если нужно срочно улучшить статистику предприятия, которая чаще всего портится большой текучестью кадров
• Не всегда вывод сотрудника из штата можно осуществить тогда, когда это потребуется работодателю. Существует еще и сам работник, который вправе отказаться от этого действия.

Проблемы с аутстаффингом

Как уже было сказано выше, в нашей стране аутстаффинг развит не так, как в Европе. А все потому, что до сих пор не существует четких законов, регулирующих такой тип отношений. В судебной практике встречается много дел, которые выиграли работники компаний, с кем были заключены «договора арены». А все потому, что находились недочеты в работе, касающиеся выплат в Пенсионный фонд, налоговую инспекцию и т.д. Есть несколько проблем, с которыми можно столкнуться при реализации аутстаффинга:

1. Проблемы с налоговой службой, которые возникают в основном из-за неверной суммы налогов, уменьшения ее и т.д.
2. Проблемы с трудовым законодательством, которые основаны на правильности построения рабочего дня, предоставления рабочего места и т.д.
3. Оспаривание договора. может оспорить как физическое лицо, принятое на работу, так и сам клиент, то есть организация, в которую требуются работники

Вывод сотрудника за штат – процесс не сложный, но кропотливый, так как в законодательстве нет четких законов, регулирующих эти действия.

Мнение юриста-эксперта:

К сожалению, такой подход к найму персонала практически для России не подходит. Это чисто западный капиталистический подход. Между фирмами заключается договор, в котором товаром выступает персонал. Это не по-нашему. Наша психология не воспринимает такие сделки. Таким коллективом трудно руководить, в нем нет духа коллектива. Люди становятся каждый сам по себе. Трудовое законодательство хоть этого не запрещает, но нерегламентированных правоотношений возникает большое множество.

Есть более удобная форма взаимодействия по предоставлению персонала. Называется она аутсорсинг. Слова похожие, суть разная. При такой организации труда некоторые функции внутри предприятия передаются сторонней организации. Это могут быть все сферы деятельности предприятия. Например, бухгалтерский учет, юридическое сопровождение, транспортное обслуживание, уборка помещений, снабжение и сбыт. Даже производство можно поручить сторонней организации, а помещение и оборудование иметь на балансе основного предприятия.

В этом случае люди будут работать своими коллективами. Те же бухгалтеры могут в разные дни выходить на работу к разным клиентам. Такой опыт в России уже давно распространен, Правда это больше всего относится к подразделениям обслуживания и обеспечения.

Подробнее о выводе сотрудников за штат вы можете узнать из видеоматериала:

Возможно предоставить Пошаговую процедуру перевода сотрудников на аутстаффинг (вывод из штата) ? 2.Какие риски для работников, которые выводятся из штата? 3.Правомерно ли применение аутстаффинга?

Ответ

Аутстаффинг - это способ управления персоналом, предполагающий оказание услуг в форме предоставления в распоряжение заказчика определенного количества работников, не вступающих с ним в какие-либо правовые отношения (гражданско-правовые, трудовые) напрямую, но оказывающих от имени исполнителя определенные услуги (работы) по месту нахождения заказчика. Его синонимами принято считать такие понятия, как аренда или лизинг персонала, заемный труд. Существуют два типа аутстаффинга: первый предусматривает использование персонала, уже имеющегося в штате предприятия, а второй - вновь привлекаемого.

Содержание договора аутстаффинга заключается в привлечении организацией внештатного специалиста, имеющего соответствующие знания, профессиональные навыки и опыт, на время выполнения определенного проекта. Часть работников организации-заказчика переводят в штат компании-исполнителя. При этом сотрудники продолжают находиться на прежнем рабочем месте и выполнять те же трудовые обязанности, но работодателем для них становится организация-исполнитель. У прежнего работодателя сотрудники работают в соответствии с договором оказания услуг, сторонами которого выступают новый и прежний работодатели. При этом работники организации-исполнителя считаются прикомандированными к компании-заказчику.

Механизм аутстаффинга таков, что исполнитель и заказчик заключают между собой договор оказания услуг, по которому первый предоставляет второму за плату персонал, который выполняет по указанию Заказчика работы по месту нахождения заказчика (в основном договоре заказчика и исполнителя конкретного перечня работ нет, это и отличает данный договор от аутсорсинга или субподряда). Кроме того, данный договор может содержать в себе дополнительные обязательства исполнителя по подбору, а также обучению персонала. Тут и появляются противоречия.

Вот основные проблемы и риски, связанные с реализацией аутстаффинга:
- оспаривание договора аутстаффинга (по мотиву притворности сделки);

Нарушения трудового законодательства:

Заказчик не вправе привлекать работника к дисциплинарной ответственности, он вправе только требовать его замены у Исполнителя.

Оспаривание договора аутстаффинга возможно по следующим основаниям: противоречие закону и иным правовым актам; совершение сделки с целью, противной основам правопорядка; притворность сделки.

При заключении договора аутстаффинга между организацией-заказчиком и работником также не возникают ни трудовые, ни гражданско-правовые отношения. Если работник не должным образом исполняет свои обязанности Заказчик вправе потребовать от организации – исполнителя замены персонала.

Процедура перевода сотрудников на аутстаффинг (вывод из штата)?

Выведение сотрудников за штат производится путем их увольнения в порядке перевода в кадровое (лизинговое) агентство которое, в свою очередь, заключает с ними трудовое договора и выступает, таким образом, формальным работодателем при продолжении работниками отношений с организацией - прежним работодателем.

Иными словами, непосредственно перевод сотрудников на аутстаффинг производится по следующей схеме:

1. Заказчик увольняет сотрудников передаваемых на аутстаффинг, а Исполнитель зачисляет их в свой штат;

2. Определяются потребности Заказчика, и подписывается договор на предоставление услуги аутстаффинга с указанием его срока действия, условий и стоимости услуг;

3. Исполнитель предоставляет принятых в штат сотрудников Заказчику по договору оказания услуг;

4. Сотрудники фактически работают у Заказчика, а исполнитель ведет на зачисленных сотрудников кадровое делопроизводство, расчет заработной платы, т.е. осуществляет формальные функции работодателя.

2.Вопрос: Какие риски для работников, которые выводятся из штата?

Искусственное создание условий для заключения срочных трудовых договоров (на период осуществления контракта с такой-то организацией);

Агентства по подбору персонала предпочитают заключать срочные трудовые договоры. Ведь, когда заканчивается договор с предприятием-заказчиком, для агентства эти люди, как правило, тоже становятся ненужными. Поэтому агентство организует для каждого конкретного заказа проект и на срок его реализации, согласно ст. 59 ТК РФ, заключает срочные трудовые договоры.

У работников, работающих на таких условиях, будут проблемы с оформлением пенсии: их рабочее место находится в организации –исполнителе, по роду деятельности исполнитель, как правило, не осуществляет деятельность, связанной с вредными или опасными условиями труда, а, следовательно, не платить дополнительные страховые взносы;

У работников в случае невыплаты заработной платы организацией –исполнителем есть риск не получить задолженность в связи с недостаточностью имущества работодателя. Достаточно часто такие агентства занятости (при отсутствии законодательного регулирования такой деятельности в РФ) создаются с минимальным уставным фондом (10 000 рублей), все имущество арендованное;

Работник, работающий на таких условиях, не является членом трудового коллектива организации-работодателя, а, следовательно, на него не распространяется ни коллективный договор, действующий к Заказчика, ни его локальные акты, в том числе в части оплаты труда. В связи с этим у работника может оказаться заработная плата существенно ниже, чем у основных работников Заказчика, выполняющих аналогичные функции.

3.Вопрос: Правомерно ли применение аутстаффинга?

Законодательного регулирования аутстаффинга и заемного труда в России нет. Формально российское законодательство не содержит прямого запрета на аутстаффинг.

Если подробнее рассмотреть законодательство, то такие формы занятости не совсем правомерны. Например, согласно ст.15 ТК РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. То есть, трудовое законодательство России говорит лишь о двусторонних отношениях, в то время как аутстаффинг и заемный труд – это трехсторонние отношения, в которых помимо работника и работодателя появляется организация – посредник.

Вместе с тем, поскольку нет законодательного запрета на применение аутстаффина и заемного труда, эти формы трудоустройства в России применяются/

Единственный документ, который по мнению работодателей легализует все формы заемного труда – это Налоговый кодекс т(в частности п./п.19 ст. 264 Налогового Кодекса), а кроме того активно используется формула п. 2 ст. 421 ГК РФ о том, что стороны вправе заключать договоры как предусмотренные ГК, так и иные договоры. Единообразная Судебная практика в настоящее время

По спорам, связанным с договорами аутстаффинга не сложилась.

Подробнее в материалах Системы:

1.Журналы и книги

«Реструктуризация» отношений с работником. Когда суды признают аутстаффинг незаконным

Какие обстоятельства указывают на сокрытие фактических трудовых отношений
Чем усложняется доказывание дискриминации работника при выведении его за штат
Какие вопросы разрешает суд, рассматривая дела о сокращении штата работников

Розенберг Михаил Андреевич, старший партнер московского офиса юридической фирмы Chadbourne & Parke LLP

Павлович Ядвига Антоновна, юрист московского офиса юридической фирмы Chadbourne & Parke LLP, канд. юрид. наук

Для отечественного работодателя такие формы реструктуризации отношений с персоналом, как аутстаффинг и аутсорсинг, уже привычны. Между тем в случае возникновения спора существует риск, что суд признает фактическое наличие трудовых отношений между компанией и работником, хотя де-юре и принятым на работу в другую организацию, – к исполнителю по договору об оказании услуг.

На практике под аутстаффингом понимают различные формы «реорганизации» персонала компании, включая сокращение его численности с последующим:
– заключением с высвобождающимися работниками договоров гражданско-правового характера (оказания услуг или подряда);
– наймом отдельных специалистов через кадровое агентство – «аренда персонала»;
– созданием рабочих мест для сокращенных работников в фирмах-подрядчиках или поставщиках.

Процедура сокращения также может быть заменена переводом работника с его согласия к новому работодателю (кадровому агентству или сервисной компании) или даже увольнением по собственной инициативе с последующим приемом к новому работодателю.

Если исходить из нетождественности терминов «аутстаффинг» (заемный труд) и «аутсорсинг», под последним следует понимать передачу ранее самостоятельно реализуемых компанией функций внешнему исполнителю, который на них специализируется. «Аутстаффинг» же предполагает предоставление конкретных сотрудников: их оформляют в штат сторонней организации, но они продолжают выполнять те же обязанности на своем прежнем рабочем месте. Существует точка зрения, что заемному труду присуща периодичность исполнения определенных функций у работодателя-пользователя.

Однако, на наш взгляд, названные различия условны. Работники компании-исполнителя могут трудиться как на новом, так и на прежнем месте, а передача функций невозможна без людей, фактически их осуществляющих, по меньшей мере, в обозримом будущем. Кроме того, агентство, в штат которого принимают бывших сотрудников работодателя, лишь формально может быть независимым юридическим лицом, а фактически аффилировано с работодателем. Кроме того, периодичность выполнения работы нельзя признать квалифицирующим признаком, поскольку она свойственна, например, исполнению обязанностей отсутствующего работника, выполнению срочных работ согласно ТК РФ и др.

Итак, рассмотрим, какие обстоятельства расторжения трудового договора при «реорганизации» штата работников могут иметь значение в случае рассмотрения дела в суде.

Прежде чем расторгнуть трудовой договор

Соблюдение процедуры – краеугольный камень увольнения. Российское законодательство не оперирует такими понятиями, как «аутстаффинг» и «аутсорсинг», поэтому работодателям для признания их действий законными следует доказывать, что в том числе:
– сокращение численности или штата работников осуществлялось с соблюдением порядка и сроков, установленных ст. , ТК РФ, ст. 21 и ст. 25 Закона от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»;
– перевод работника к другому работодателю производился с согласия работника ();
– давления на работника не оказывалось, работодателю не известно, что согласие работника не было добровольным;
– если заключен гражданско-правовой договор, отсутствуют основания для признания фактических трудовых отношений;
– имеются установленные ТК РФ основания для заключения срочного договора с работником организации-исполнителя.

Недоказанность перечисленных обстоятельств может привести к признанию судом наличия трудовых отношений между конкретным лицом и организацией вне зависимости от их документального оформления.

В то же время условия нового трудового договора не обязательно могут быть такими же, как и у прежнего работодателя. Этот вопрос решается исключительно соглашением сторон: работника и нового работодателя. Однако если условия нового трудового договора существенно ухудшают положение работника при фактической неизменности трудовой функции, законность перевода будет поставлена судом под сомнение .

Совокупность нескольких действий работодателя. Работнику может быть сложно в судебном порядке доказать, что вся совокупность действий работодателя противоречит действующему законодательству. Показательным примером является дело «Даниленков и другие против Российской Федерации» . Заявители – докеры Калининградского морского порта – пытались доказать в российских судах, что политика работодателя носила в отношении них дискриминационный характер с целью вынудить их отказаться от членства в профсоюзе. Европейский Суд по правам человека (далее – ЕСПЧ) отметил, что заявители пользовались защитой государства в отношении разовых действий работодателя: наложение дисциплинарных взысканий, незаконное увольнение, необоснованное привлечение к ответственности, перевод во вновь созданную компанию и др. Однако государство, по мнению ЕСПЧ, не обеспечило эффективной и ясной судебной защиты этих работников от дискриминации по признаку принадлежности к профсоюзу в целом.

Аналогично сложно доказать, что вся цепочка действий по выведению конкретного работника за штат незаконна, поскольку отдельно взятые действия, совершенные работодателем, могут так или иначе соответствовать требованиям нормативно-правовых актов.

Добровольность волеизъявления работника. Это немаловажный фактор для принятия судом решения в отношении законности действий работодателя, будь то увольнение по собственному желанию, соглашению сторон или перевод работника к другому работодателю. Так, в практике авторов суд исследовал не только обстоятельства, связанные с возможным оказанием давления на работника, но и с его личной жизнью (наличие кредитных обязательств, беременность супруги, отсутствие других источников дохода помимо зарплаты и др.). То есть учитывались обстоятельства, которые, по мнению суда, могли повлиять на самостоятельность принятия работником решения об увольнении. Например, содержание соглашения сторон о прекращении трудовых отношений должно подтверждать взаимную договоренность между работником и работодателем.Если же соглашение было заключено в последний рабочий день и не предусматривает каких-либо выплат увольняемому работнику, данное обстоятельство косвенно может указывать на давление со стороны работодателя. Вместе с тем, если расторжение трудового договора по соглашению сторон инициировал работодатель, это само по себе не должно однозначно толковаться как оказание давления на работника.

Оценка условий нового договора с работником. Заключение гражданско-правового договора при фактических трудовых отношениях может быть расценено судом как существенное ухудшение положения работника . устанавливает, что на основании решения суда в этом случае применяют положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, т. е. работнику предоставляют установленные им гарантии и льготы, включая оплачиваемый отпуск, выходное пособие и проч., как если бы с ним был заключен трудовой договор ().

Фактические трудовые отношения Значительное число дел, в которых рассматривается вопрос о разграничении гражданско-правовых и трудовых отношений, относится к практике арбитражных судов. Налогоплательщики вправе отнести к расходам оплату услуг сторонних организаций по предоставлению технического и управленческого персонала для выполнения функций, связанных с производством и (или) реализацией (). В таких случаях суды исследуют также, какую цель преследовал налогоплательщик, заключая договор на предоставление персонала, было ли его заключение экономически целесообразным. Однако судебная практика по данному вопросу весьма неоднородна. Судебная практика. Президиум ВАС РФ () и ФАС Поволжского округа () пришли к выводу о незаконности таких действий налогоплательщика. В то же время ФАС Северо-Западного округа () признал, что соглашение о предоставлении персонала соответствует закону, поскольку его предметом являются не сами работники, а услуги по их предоставлению. Более того, ФАС Московского округа указал, что право выбирать порядок оформления отношений принадлежит гражданину. Именно он решает, выгодно ли ему подчиняться трудовому распорядку и нести риск применения дисциплинарных взысканий, но при этом претендовать на оплату труда не менее МРОТ, на отдых и гарантии продолжительности рабочего времени, обязательное страхование и пр. (). Однако нужно признать, что у работника не всегда есть возможность такого выбора. На наш взгляд, об искусственности новой структуры отношений с работниками могут свидетельствовать такие обстоятельства: – неизменность трудовой функции и места работы работника, сохранение субординации при выполнении заданий ; – подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка прежнего работодателя, а не организации, с которой заключен трудовой договор; – долгосрочный характер отношений; – периодичность выплаты вознаграждения; – оплата за труд – основной или единственной источник дохода работника; – ухудшение условий труда, в том числе снижение размера зарплаты, заключение договора подряда или оказания услуг вместо действовавшего ранее трудового договора на неопределенный срок, другие обстоятельства, ставящие работника в заведомо худшее положение по сравнению с существовавшим прежде; – аффилированность фактического работодателя с кадровым агентством либо сервисной компанией. В то же время нельзя исключать, что при определенных условиях заключение договоров о привлечении персонала либо создание на базе отдельных подразделений специализированных юридических лиц не только экономически обоснованно, но и будет соответствовать законодательству о труде и занятости, а также интересам работников. Законодательная инициатива В конце прошлого года в Госдуму был представлен законопроект № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» , который запрещает использование заемного труда и прочих подобных договоров в сфере трудовых отношений, устанавливает ответственность за уклонение от заключения трудового договора, но в то же время не снимает проблему разграничения гражданско-правовых и трудовых отношений. Так, предложено дополнить

Растущие сложности при сокращении сотрудников, проблемы с увольнением плохого работника и основания для выплаты "золотых парашютов": на конференции "Право.ru" по вопросам трудового права обсудили, как меняется позиция судов в трудовых спорах, в чем секрет эффективного взаимодействия кадровика и юриста и что поможет компании отстоять свою позицию в споре.

Сокращения, увольнения, вакансии: взгляд из зала суда

Сокращения и увольнения - именно в этих случаях спор между работодателем и работником рискует дойти до суда. Однако что ждет каждую из сторон по итогам заседания, оказывается непросто предсказать: практика постоянно меняется. На перемены обратила внимание Марина Рыжкова, партнер, руководитель российской трудовой практики . Одна из тенденций относится к спорам из-за сокращения работника: стало гораздо больше случаев, когда сотруднику удается добиться восстановления на том основании, что документы подписало неуполномоченное лицо. Прежде чем ставить подпись, проверьте, кто это должен делать по уставу компании - гендиректор или совет директоров, предупредила Рыжкова и посоветовала подстраховаться: например, получить одобрение совета директоров и поставить нужную подпись только после этого, ведь постфактум получить согласие уже нельзя - полномочия у лица должны быть на момент принятия решения.

Другая тенденция - требование судами определения преимущественного права, заметила Рыжкова: на сегодня уже есть несколько решений суда, в которых суд требует такого подхода. Считается, что преимущественным правом обладает тот, у кого выше производительность труда и квалификация - причем союз "И" некоторые суды воспринимают буквально, требуя, чтобы у выбранного работника лучше были оба показателя. Это создает сложности при желании избавиться от неэффективного сотрудника, ведь образование у него может фактически оказаться лучше, чем у более работоспособного коллеги. Напирать в суде можно на несоответствие по деловым качествам: они включают и состояние здоровья, так что у работодателя будет за что зацепиться, если нерадивый сотрудник к тому же долго и часто болел.

Еще одна проблема трудового права - отношение к вакансиям. В разных регионах неоднозначное отношение к тому, можно ли предлагать как вакансии должности работников в длительных отпусках. И если в Москве это не считается вакансией, то в регионах такое встречается: "Работодателю лучше проверить практику региона, ведь работник может обратиться в суд и по месту жительства, и если вторая инстанция региона придерживается такой странной точки зрения, надо принять ее во внимание", - рекомендует Рыжкова. Стоит обратить внимание и на практику московских судов, которые признавали вакантными места, на которых другие работники работают по совместительству, предупредила о других "странностях" судов Рыжкова. Другая подозрительная тенденция - смотреть на то, не заключаются ли при сокращении штата гражданско-правовые договоры. "Это означало, что была работа, которую могли предложить сокращенному сотруднику", - говорит о логике подобных решений Рыжкова.

Как уволить без проблем

Увольнение сотрудника несет в себе немало рисков для работодателя. Популярный вопрос - что делать, если работник болеет на дату увольнения. Оптимальный сценарий - перенести дату на первый день его возвращения, считает Марина Рыжкова. Если же работник пропал - проще еще отсрочить увольнение, чем потом решать проблемы в суде.

Что касается увольнения за неоднократное неисполнение обязанностей работником, то работодателю следует помнить о том, что уволить "одним днём" за совокупность нарушений нельзя. "Увольнение по полностью сложившейся практике происходит за последнее нарушение. Нельзя сначала применить взыскание, а потом уволить сотрудника. Сотрудник, уже имеющий взыскание, должен снова допустить нарушение: тогда и появится основание для его увольнения", - рассказала Рыжкова о практике Верховного суда , закрывшего лазейку для работодателей.

Когда речь идет об увольнении за грубое нарушение, самое частое из них - прогул. Но и здесь есть подводные камни. Если у работника есть меняющийся график, надо выяснить, чтобы он был доведен до сотрудника под подпись, а не просто вывешен на всеобщее обозрение в коридоре. Стоит позаботиться и об определении в документах компании понятия "рабочее место". При этом следует помнить - если человек был в офисе, но не работал, доказать прогул невозможно.

Если же работник на месте не появился, но принес справку - уволить его, судя по судебной практике, не выйдет. "Суды признают посещение врача уважительной причиной, несмотря на резонный вопрос о том, почему сотрудник решил сходить к врачу в рабочий день. Всё, что можно сделать - не оплатить это время". Если же речь идет о беременной женщине, об увольнении лучше забыть: защита практически абсолютная.

Проблемные выплаты

Компания может столкнуться с проблемами и в случае, когда речь идет о выплатах при расторжении трудового договора по соглашению сторон. Алексей Дыков, директор по организационному развитию ГК «Эталон», перечислил подводные камни таких выплат: необходимость доказать экономическую обоснованность выплаты работнику; наличие "безопасного коридора" при установлении размера выплаты; критерии, которые могут учитываться при определении величины выходного пособия.

Суды проявляют значительный интерес к спорам, связанным с "парашютами" при расторжении трудовых договоров. Дыков перечислил практику и сделал вывод, что на сегодня отсутствует презумпция экономической обоснованности выплаты работнику - ее придется доказывать в каждом конкретном случае. Кроме того, значительный размер этой суммы и ее явное несоответствие обстоятельствам, характеризующим трудовую деятельность работника, требуют от налогоплательщика обосновать природу произведенной выплаты и ее экономическую оправданность. Причем эта обязанность не устранена в связи со вступлением в действие с 1 января 2015 года новой редакции п. 9 ст. 255 НК, по которому выходные пособия стали относиться к расходам на оплату труда, указал Дыков.

По сути, суд считает, что компания пытается таким образом - через причисление значительных выплат к расходам на оплату труда - уменьшить налог на прибыль, хотя это и звучит порой абсурдно, заметил спикер. "Должен ли вообще арбитраж по налоговому спору бороться с такими злоупотреблениями?" - задал он риторический вопрос залу. Как бы то ни было, если речь идет о значительных суммах, аргументы для налоговой лучше собрать заранее, отметил Дыков.

Спорный аутсорсинг

Владимир Копосов, Head of legal в Kelly Services, рассказал о трудовых спорах при предоставлении труда работников и аутсорсинге персонала.

По его словам, одно из самых распространенных оснований спора - срок трудового договора и его окончание. Чтобы минимизировать риски, срок договора должен равняться сроку заявки со стороны заказчика на выполнение работ, предупредил Копосов. В случае спора у работника на аутсорсе есть большие шансы восстановиться - причем на постоянной основе в штат заказчика. Такие риски возникают, если компания отказывается не от услуги, а от конкретного работника, услуга не оформлена заявкой или завершилась раньше времени без должного оформления.

Также приходится сталкиваться со спорами, связанными с досрочным расторжением трудовых договоров. Риски возникают, когда заказчик услуги подписывал заявления работника, предоставлял ему ДМС, обещал премии и дал доступ к корпоративной почте - или же инициировал увольнение.

Риски возникают и при неоднократном перезаключении срочных трудовых договоров. В последнем случае Копосов рекомендовал делать перерывы между трудовыми договорами, менять должность и функции работников и оформлять документальное обоснование нового привлечения работника к оказанию услуг.

Попробуй докажи

Кристина Тимошенко, партнер трудовой практики , рассказала об общих принципах доказывания в трудовых спорах и правилах подготовки доказательственной базы для суда. С учетом того, что работодатель традиционно считается более сильной стороной в трудовых правоотношениях - поскольку именно он создает и хранит документы работников и обладает определенными административными правами - Кристина Тимошенко рекомендовала работодателям занимать проактивную позицию в трудовых спорах и не тянуть с предоставлением доказательств и возражений по делу. Она также поделилась с участниками практическими советами о правилах подготовки и систематизации письменных доказательств. Применительно к свидетельским показаниям Тимошенко напомнила о необходимости предварительной подготовки свидетелей для участия в суде, задачей которой является минимизация рисков неблагоприятных проявлений стрессовой ситуации, в которой может оказаться неподготовленный к опросу свидетель. Напоследок Тимошенко отметила, что вопросами доказательств работодателю целесообразно озаботиться еще на стадии принятия кадровых решений и оформления каких-либо кадровых процессов или событий, поскольку многие вещи невозможно исправить или доделать после того, как работник обратился в суд.

О том, с чем приходится сталкиваться на практике в разрешении споров, связанных с соблюдением законодательства по охране труда, рассказал Иван Бердинских, директор департамента юридического сопровождения и контроля Manpower Group. Он осветил вопрос судебной практики по мультиштрафам и посоветовал их оспаривать: "Может повезти, а может и нет". Другая категория дел - медосмотры водителей, причем речь идет не о профессиональных перевозчиках, а о тех, кому машина нужна по работе и кто допущен управлять транспортом.

Трудовая инспекция считает, что даже таким сотрудникам нужны едва ли не предрейсовые осмотры, напоминает Бердинских, однако суды ранее указывали, что о штрафах за отсутствие медосмотра речь идти не может, если цель работы сотрудника не перевозка. При этом в 2016 году ВС озвучил другую позицию: согласившись со штрафом инспекции, когда речь шла о торговом представителе без медосмотра. "Так, если вы решаете, что медосмотр - это сложно, обратите внимание, чтобы в документах о деятельности работника не фигурировали автомобили и необходимость наличия прав категории В", - предупредил Бердинских.

Кадровик и юрист: работа в тандеме

Михаил Попов, вице-президент, директор имущественно-правового департамента Галс-Девелопмент, и Михаил Сивак, вице-президент, директор административного департамента Галс-Девелопмент, рассказали о том, как эффективно выстроить работу двух подразделений. На вопрос о том, кто больше отвечает за работников, оба согласились: главное - дополнять друг друга, и если вопросы методологии остаются за юридическим департаментом, то практика - дело кадровой службы. Итог же - всегда результат симбиоза двух подразделений, цель которых не допустить рисков для фирмы.

Они рассказали о работе в трудных случаях увольнения работников. "Если работодатель хочет расстаться - он все равно это сделает, и лучше донести до работника, что вопрос уже решен. Это понимание существенно улучшит переговоры. А перспективы спора лучше объяснить на примере судебной практики", - посоветовал Попов.

В целом же спикеры отметили важность этапа подбора персонала, при котором адекватность оказывается не менее значимым фактором, чем профессионализм: "Научить можно, а сделать адекватным - нет". Если же вы поняли, что человек токсичен, то есть при подборе была допущена ошибка, избавиться от него лучше максимально быстро: рано или поздно число проблем перевесит возможную выгоду, уверен Попов. Михаил Сивак же указал, что списка нарушений, за который работника непременно уволят, у него нет: "Вопрос в том, какую роль мы сами найдем человеку, даже если изначально ошиблись с предлагаемыми задачами".

Экономический кризис негативно сказался не только на состоянии экономики страны, но и на рынке труда. Помочь руководству компаний в деле оптимизации расходов на персонал могут дистанционный труд и аутстаффинг (заемный труд). Рассмотрим особенности каждого из этих институтов, а также их основные преимущества и недостатки.

Дистанционный труд

Положения о дистанционном труде появились в действующем законодательстве два года назад, когда в ТК РФ была добавлена соответствующая глава 49.1 (). Однако широкого распространения дистанционный труд до сих пор не получил, несмотря на его практическую пользу. Дистанционная работа подразумевает одновременное наличие следующих обстоятельств:

• трудовая функция выполняется вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения, вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя (при этом работа может осуществляться как в других регионах и даже странах, так и в одном городе с работодателем);
• для работы и связи с руководством сотрудник использует Интернет ().

Есть вопросы по оформлению кадровых документов? В "Энциклопедии решений. Трудовые отношения, кадры" вы найдете ответ за несколько минут!

Полный доступ на 3 дня бесплатно.

До того как в ТК РФ появились нормы о дистанционном труде, работодатели устанавливали удаленно работающим сотрудникам:

• разъездной характер работы (). Его ключевое отличие от дистанционного труда заключается в необходимости создавать для сотрудника рабочее место, а, значит, нести расходы, связанные с его эксплуатацией и обслуживанием (оплачивать аренду помещения, коммунальные услуги и др.). К тому же рабочее место сегодня подлежит спецоценке (ст. 3 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 426-ФЗ " "), а ранее, до 1 января 2014 года, подлежало аттестации. Следовательно, существенно сэкономить на этом способе работодателю не удавалось. Тем не менее, советник юридической компании Baker & McKenzie Евгений Рейзман подчеркивает, что разъездной характер работы до сих пор по привычке или незнанию используется некоторыми работодателями при регулировании труда дистанционных сотрудников;
• надомный характер работы (). В соответствии с ТК РФ надомники осуществляют по месту своего жительства работу с помощью материалов, сырья и оборудования, предоставленных работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Таким образом, надомный труд, в отличие от дистанционного, носит ярко выраженный производственный характер, то есть подразумевает изготовление сотрудником определенной продукции. Однако в связи с отсутствием специальных норм о дистанционном труде работодателям приходилось прибегать к положениям о надомниках даже в том случае, когда результат работы носил нематериальный характер, а использовалась, например, бумага работодателя или другие аналогичные расходные материалы.

Появления нового института, позволяющего регулировать удаленную работу, ждали многие работодатели, поскольку у большинства крупных компаний есть необходимость размещать своих работников за пределами офиса. Например, если головная организация находится в Москве, а сотрудники работают в других регионах, и у компании нет возможности или необходимости открывать там филиал или представительство. Дистанционный труд эту проблему решил. Однако прежде чем установить в трудовом договоре условие о дистанционной работе, работодателю стоит учесть все возможные плюсы и минусы (таблица 1).

Таблица 1. Плюсы и минусы дистанционного труда для работодателя

Критерий	Плюсы	Минусы
Осуществление работы удаленно	Возможность привлекать работников к труду в других регионах без создания подразделения юридического лица, а также сокращение расходов на аренду помещений, организацию рабочих мест и оплату коммунальных расходов.	Сложность контроля за выполнением сотрудником его должностных обязанностей (например, работник может не выходить на связь с компанией как по своей воле, так и в связи со сбоем в работе Интернета).
Обмен документами в электронном виде	Возможность избежать бумажной волокиты, если у работодателя и работника уже есть усиленные квалифицированные электронные подписи ().	Необходимость получать усиленную квалифицированную электронную подпись, если ее еще нет и стороны намереваются осуществлять обмен документами в электронном виде. Кроме того, стоит отметить, что электронный документооборот всех документов не заменит – например, больничный лист так или иначе нужно будет передать в оригинальном виде, так же как и трудовую книжку, если в нее будет вноситься запись о дистанционной работе и/или она заводиться работодателем.
Оформление страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования	Отсутствие необходимости оформлять страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования на работника, впервые поступающего на работу, если трудовой договор о дистанционной работе заключается с ним путем обмена электронными документами. В этом случае сотрудник получает свидетельство обязательного пенсионного страхования самостоятельно ().	Возможность негативных последствий в виде штрафа в связи с несвоевременным оформлением сотрудником страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования (п. 1 ст. 46 Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ " ").
Трудовая книжка	Возможность по соглашению с работником не вносить в трудовую книжку сведения о работе. Кроме того, при заключении трудового договора впервые трудовая книжка дистанционному работнику может вообще не оформляться. В этих случаях основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже дистанционного работника является экземпляр трудового договора о дистанционной работе ().	Возможность злоупотреблений со стороны работника. Перспектива быть уволенным за нарушение трудовой дисциплины с внесением в трудовую книжку соответствующей записи нередко удерживает сотрудников от нарушения дисциплины. Отсутствие же трудовой книжки, напротив, может этому способствовать (например, работник может пропасть, не опасаясь возможных последствий).
Прекращение трудового договора	Возможность предусмотреть в трудовом договоре дополнительные основания, по которым работодатель может уволить сотрудника, работающего дистанционно, помимо указанных в ().	Необходимость направить сотруднику в день прекращения трудового договора копию приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора на бумажном носителе (если до этого работник был ознакомлен с приказом в электронной форме), а также трудовую книжку, если в нее делали запись.

СОВЕТ

Средняя цена на оформление усиленной квалифицированной электронной подписи составляет около 7 тыс. руб. Информацию об аккредитованных удостоверяющих центрах, в которых можно получить такую подпись, можно получить на сайте Минкомсвязи России.

Чтобы было проще контролировать выполнение трудовой функции сотрудниками, работающими дистанционно, Евгений Рейзман советует прописывать в трудовых договорах с такими работниками и/или в локальных нормативных актах компании (например, в правилах внутреннего трудового распорядка) дополнительные условия: "В них можно предусмотреть обязанность с определенной периодичностью или в определенные периоды времени выходить с работодателем на связь, предоставлять отчетность и т. д.". За нарушение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей работника можно будет привлечь к дисциплинарной ответственности в общем порядке ().

Работать удаленно могут не только новые сотрудники, но и те, кто уже состоит в штате. Для этого работодателю нужно оформить изменение условий труда в общем порядке – уведомить сотрудника о переводе на дистанционную работу, получить от него письменное согласие, оформить дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором необходимо прописать условие о дистанционной работе, издать приказ об изменении условий труда и внести необходимые изменения в личную карточку сотрудника ( , ). При этом за работником сохраняется его трудовая функция и заработная плата.

ВАЖНО ЗНАТЬ

Заключение трудового договора о дистанционной работе не является обязательным основанием для постановки компании на учет в налоговых органах по месту проживания (нахождения) удаленно работающего сотрудника ().

Это связано с тем, что обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места (), а дистанционная работа подразумевает выполнение трудовой функции вне стационарного рабочего места (). Таким образом, в определении дистанционной работы имеются признаки, отличные от характерных признаков обособленного подразделения организации, поэтому работодатель может быть освобожден от предусмотренной обязанности встать на налоговый учет по месту нахождения сотрудника.

В этом случае работодатель вправе обратиться в налоговый орган, который принимает окончательное решение о постановке на налоговый учет, исходя из представленных организацией документов о выполнении ее работниками дистанционной работы.

Аутстаффинг

Аутстаффингом (или заемным трудом) считается осуществление работником по распоряжению работодателя труда в интересах и под контролем юридического или физического лица, не являющихся работодателем данного сотрудника. Данный способ, как правило, применяют, если есть необходимость принять на работу новых сотрудников без создания дополнительных штатных единиц. Чаще всего заемный труд используют при развитии определенного направления (например, компании нужно создать сайт, поэтому руководство может привлечь программиста, оформив его в штат, либо заключив с ним гражданско-правовой договор, либо, что гораздо практичнее, подыскав подходящего человека с помощью аутстаффинга и по истечении указанного срока безболезненно с ним расставшись).

На данный момент положения об аутстаффинге законодателем подробно не урегулированы, что позволяет компаниям прибегать к нему без каких-либо ограничений. Как правило, две организации заключают между собой соглашение, по которому одна из них предоставляет другой персонал за соответствующее вознаграждение (равное, в среднем, от 2 тыс. руб. до 5 тыс. руб. в зависимости от квалификации сотрудников и поручаемой им трудовой функции). Направляющая компания заключает с сотрудником дополнительное соглашение к трудовому договору и указывает в нем сведения о принимающей стороне и новых условиях труда (место работы, оплата труда и т. д.). Принимающая сторона трудовые отношения с сотрудником не оформляет.

Аутстаффинг имеет ряд существенных преимуществ перед трудоустройством по общим правилам, поскольку позволяет принимающей стороне оптимизировать затраты на поиск персонала (подбор кандидатов берет на себя другая компания), снизить нагрузку на бухгалтерию и кадровую службу (все необходимые функции в отношении работника выполняет компания-работодатель) и уменьшить риски материальной ответственности и трудовых споров (поскольку трудовые отношения возникают и продолжаются между компанией-работодателем и сотрудником, который фактически работает на другую компанию).

Однако с 1 января 2016 года заемный труд будет официально запрещен (Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ " ", далее – Закон № 116-ФЗ). Вместе с тем Закон № 116-ФЗ устанавливает ряд случаев, при которых применение аутстаффинга будет допускаться:

• временное исполнение обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, женщин в период декретного отпуска, сотрудников, находящихся на длительном больничном и др.);
• проведение работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг;
• оказание физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, помощи по ведению домашнего хозяйства или личного обслуживания ().

Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), по общему правилу, смогут только аккредитованные частные агентства занятости (). В отдельных случаях эти функции смогут выполнять другие юридические лица (например, если компания является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне и др.).

Закон № 116-ФЗ не запрещает с помощью аутстаффинга временно трудоустраивать ищущих работу студентов, одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей, а также лиц, отбывавших наказание в виде лишения свободы ().

Вместе с тем закон устанавливает и ряд запретов в отношении аутстаффинга, например, нельзя:

• устанавливать работникам, направляемым в принимающую компанию, условия оплаты труда хуже условий оплаты труда аналогичных сотрудников этой компании ();
• заменять в порядке аутстаффинга участвующих в забастовке работников принимающей стороны, а также выполнять работы в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны и введения режима неполного рабочего времени при угрозе массового увольнения ();
• заменять подобным образом работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней ();
• предоставлять на таких условиях работу, если условия труда на рабочих местах отнесены к вредным условиям труда третьей или четвертой степени либо опасным условиям труда ().

Кроме того, принимающая сторона будет нести субсидиарную ответственность по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику (). Пока же никаких специальных требований к использованию заемного труда и ответственности за их неисполнение работодателем не установлено.

Несмотря на достаточно подробное регулирование аутстаффинга Законом № 116-ФЗ, остался и ряд вопросов, которые требуют дополнительной регламентации. Так, не решена проблема приема командированного из-за рубежа персонала. При такой международной форме трудовых отношений человек работает в одной компании, а его на время отправляют в иностранную, как правило, аффилированную организацию, в целях обмена опытом. При этом числится он в основной компании, которая начисляет ему зарплату и предоставляет социальный пакет. А также не указано, что делать, если на расширение бизнеса уйдет больше девяти месяцев.

Однако, учитывая, что указанный закон еще не вступил в законную силу, есть вероятность, что все спорные вопросы будут урегулированы до того, как его нормы станут реализовываться на практике.