Злоупотребление доминирующим положением путем договорной и ценовой дискриминации хозяйствующих субъектов Представляется необходимым ввести определение «дискриминация» в понятийный аппарат Закона о защите конкуренции и сформулировать позицию по спорам, связанным с дискриминацией хозяйствующих субъектов в сфере антимонопольного законодательства, путем принятия Пленумом Верховного Суда РФ постановления или информационного письма

Что бы ты ни делал в текущий момент, помни, что конкуренцию тебе составляют люди, занимающиеся любимым делом. Если ты свою работу не любишь, то конкуренты тебя просто съедят.

Мэтьюз Э. Живи легко. М.: Эксмо, 2012. С. 115.

О дискриминации хозяйствующих субъектов в сфере антимонопольного законодательства говорится много. Однако данное понятие в Законе не содержится, предусмотрен лишь термин "дискриминационные условия".

В силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В юридической литературе отмечается, что ограничение доступа на рынок - это совершение различных действий, вследствие которых другие хозяйствующие субъекты лишаются доступа к товарному рынку или же такой доступ становится возможным лишь при условии выполнения невыгодных или неприемлемых для них требований.

Комментарий к Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Есакова. М.: Проспект, 2012. С. 249; СПС "КонсультантПлюс".

8) создание дискриминационных условий.

Считается, что предприятие злоупотребляет доминирующим положением, если оно пытается сохранить свое место на рынке, препятствуя деятельности других конкурентов или контролируя соседний рынок.

Практикум по доминирующему положению и злоупотреблению доминирующим положением // Дидактические материалы TACIS. М., 1998.

По направлениям воздействия злоупотребления доминирующим положением можно объединить в две основные группы нарушений: злоупотребления по отношению к контрагентам по договору - поставщикам и потребителям; злоупотребления по отношению к субъектам, действующим на рынке, - реальным и потенциальным конкурентам.

Князева И.В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 244; Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 44, 46.

Как отмечает М.В. Кратенко, запрещается дискриминационная политика доминирующего хозяйствующего субъекта, его "избирательный" подход к контрагентам. Дискриминация, сопутствующая злоупотреблению доминирующим положением, может проявляться как в отношении контрагента по сделке, так и в отношении потребителей.

Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 116; СПС "КонсультантПлюс".

И.В. Ершова и Г.Д. Отнюкова указывают, что действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товара, запрещенные антимонопольным законодательством, могут быть отнесены как к договорным, так и к внедоговорным видам монополистической деятельности. При этом договорные виды связаны, например, с заключением договора, одной из сторон которого является доминирующий хозяйствующий субъект, и направлены на дискриминацию контрагента по договору. Внедоговорные виды направлены на ущемление интересов заранее неопределенного круга хозяйствующих субъектов.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское предпринимательское право" (отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. С. 503.

Обширная группа злоупотреблений доминирующим положением связана с нарушением принципа свободы договора: навязыванием невыгодных условий договора, отказом и уклонением от заключения договора.

Навязывание невыгодных условий договора

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

3) навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В договорах, в которых одной из сторон является в большей или меньшей степени монополизированное предприятие, - отмечает И.А. Зенин, - волеизъявление их контрагентов становится чистой фикцией: условия договоров разрабатываются монополиями, а другой стороне остается лишь принять их.

Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 2008. С. 95 - 96.

Перечень злоупотреблений доминирующим положением, предусмотренный статьей 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, что подтверждается пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

Организация оспорила в арбитражном суде предписание антимонопольного органа о прекращении действий по навязыванию заключения договора.

Арбитражный суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, указав, что предписание не соответствует Закону о защите конкуренции, который не содержит в числе оснований для выдачи предписания действий по навязыванию заключения договора. По мнению суда, в данном случае речь идет о действиях хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающих доминирующее положение, по навязыванию условий договора, не выгодных контрагенту.

Апелляционная инстанция решение отменила, поскольку перечень нарушений антимонопольного законодательства, приведенный в указанной статье, не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры воздействия и в случаях, прямо не названных в Законе, если действия этого субъекта ограничивают конкуренцию и ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов и граждан, то есть отвечают общему определению понятия "злоупотребление доминирующим положением", данному в антимонопольном Законе.

По мнению Д.А. Петрова, закрытость перечня условий, которые запрещено навязывать хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность, и которые предусмотрены в пункте 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", может быть преодолена за счет открытости перечня видов антиконкурентного поведения, содержащегося в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции" .

Петров Д.А. Навязывание условий договора как вид злоупотребления доминирующим положением // Юрист. 2010. N 11. С. 33; СПС "КонсультантПлюс".

Разъясняя часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Пленум ВАС РФ в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указал, что, оценивая действия доминирующих на рынке субъектов как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Данное правило должно применяться и к такому нарушению, как навязывание условий договора.

На наш взгляд, суду при возложении на хозяйствующего субъекта обязанности заключить договор с отдельными покупателями следует выяснить, имеет ли организация возможность оказать данные услуги, носит ли для нее оказание данных услуг систематический характер, отвечает ли заключаемый договор признакам публичного договора.

Закон о защите конкуренции (подпункт "и" пункта 2 части 1 статьи 23) допускает возможность вынесения антимонопольным органом предписания о заключении, изменении или расторжении договоров. По нашему мнению, данное предписание может быть вынесено лишь в отношении тех договоров, которые ограничивают не только права конкретного хозяйствующего субъекта - контрагента по сделке, но и права других участников рынка, к примеру влияют на общие условия обращения товара на рынке, ограничивают доступ на рынок других конкурентов.

Кроме того, ВАС РФ указывает, что антимонопольный орган не вправе требовать включения в договор условий, которые не предусмотрены законодательством, в целях уравнивания ответственности организации, занимающей доминирующее положение на рынке, и потребителя (пункт 16 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, содержащегося в информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32).

Вестник ВАС РФ. 1998. N 5.

При рассмотрении вопроса о навязывании хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий договора контрагенту необходимо принимать во внимание в том числе переписку между ними. Справедливо указание, что, если стороной договора является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, у другой стороны имеется возможность оспорить положения договора в судебном порядке. В случаях, когда контрагенты подписывают договор, не оспаривают его или в результате переговоров стороны изменяют его условия, отсутствуют основания для признания одного хозяйствующего субъекта навязывающим невыгодные условия договора другому и тем самым нарушающим требования антимонопольного законодательства, даже если первый из них занимает доминирующее положение на рынке (Постановления Федерального арбитражного суда (далее - ФАС) Северо-Западного округа от 19.05.2006 по делу N А56-31342/2005, ФАС Центрального округа от 08.11.2007 по делу N А08-1477/07-26). Пр и этом суды принимают во внимание положения статьи 421 ГК РФ о свободе договора.

Все указанные в статье судебные акты приведены в СПС "КонсультантПлюс".

Данный вывод подтверждается также следующими примерами.

Для констатации злоупотребления доминирующим положением (в том числе навязывания условий договора. - Прим. авт.) необходимо определить, вышел ли хозяйствующий субъект за пределы осуществления прав, разумны ли ограничения, налагаемые им, несут ли совершенные во вред действия выгоду другим лицам. Действия по ограничению конкуренции предполагают нанесение вреда. Вместе с тем предположение вредоносности действия автоматически не означает его противоправности. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.10.2009 по делу N А13-3938/2009).

Само по себе несогласие хозяйствующего субъекта с редакцией договора, предложенной контрагентом, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий договора, а факт разногласий не доказывает недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в смысле статьи 10 Закона о защите конкуренции. Разногласия, возникшие при заключении договора со стороной, для которой заключение договора обязательно, являются гражданско-правовым спором хозяйствующих субъектов, порядок разрешения которого установлен и 446 ГК РФ (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 16.07.2009 N Ф04-4102/2009(10363-А46-23) и ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2009 по делу N А53-21076/2008).

Навязывание условий договора в виде повышенного размера арендной платы усматривается в другом примере из судебной практики.

Между юридическими лицами ежегодно заключались договоры субаренды подъездных путей. Новый договор субаренды, заключенный между сторонами, предусматривал более высокий размер арендной платы по сравнению с ранее установленным. В связи с данным обстоятельством субарендатор в одностороннем порядке отказался от договора и обратился в антимонопольный орган за защитой нарушенных прав.

Антимонопольный орган признал установленную арендатором величину платы за субаренду подъездного железнодорожного пути монопольно высокой и выдал обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

При этом антимонопольный орган отметил, что арендатор занимает доминирующее положение на рынке услуг аренды железнодорожных подъездных путей на территории промплощадки и устанавливает монопольно высокую арендную плату; субарендатор в связи с отсутствием у него иных способов организации доставки основного сырья вынужден пользоваться услугой аренды подъездных железнодорожных путей.

Арбитражный суд указал, что подъездные железнодорожные пути являются путями необщего пользования. Их владелец в силу закона не обязан заключать рассматриваемый договор субаренды.

В материалах дела отсутствуют данные об обращении общества-субарендатора как пользователя услуг железнодорожного транспорта к обществу-арендатору с предложением об ином предусмотренном законом способе урегулирования отношений в целях решения проблемы доставки грузов (сырья) и заключении соответствующего договора.

Следовательно, довод антимонопольного органа о том, что для субарендатора заключение упомянутого договора субаренды является единственной возможностью воспользоваться железнодорожным путем для доставки сырья, признан судом необоснованным (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 10660/07).

Необходимо также отметить, что антимонопольный орган в приведенном случае посчитал нарушающими законодательство действия арендатора железнодорожных путей, который сам ограничен в правах по отношению к данному имуществу.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2010 N ИА/22313 "О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

Полагаем, что суд при рассмотрении такого нарушения антимонопольного законодательства, как навязывание невыгодных условий договора, должен определить, имеется ли у заявителя возможность получить товар (услугу), минуя предполагаемого нарушителя, и какие действия были предприняты заявителем в данном направлении.

Действия торговой сети можно квалифицировать как дискриминационные, если доказано, что одни поставщики поставлены в заведомо неравное положение относительно других поставщиков. В спорных договорах поставки была предусмотрена обязанность поставщиков осуществлять обратный выкуп нереализованного товара надлежащего качества. Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" прямо не относит данное условие к дискриминационным, значит, его дискриминационный характер обязан доказать антимонопольный орган. Однако таких документов в дело не представлено. Также отмечено, что Законом действительно установлен запрет навязывания условий об обратном выкупе товаров, для которых такой выкуп не является обязательным, но в данном споре это нарушение антимонопольный орган не вменял (Постановление ФАС Уральского округа от 21.09.2011 по делу N А47-10047/2010).

Определяя условия договора как дискриминирующие, суд исходил из того, что они ставят истца в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. При этом судом не исследовался вопрос, имел ли истец возможность и предпринимались ли им попытки заключения договоров с иными возможными поставщиками сырья и на каких условиях он осуществлял предпринимательскую деятельность в период, предшествующий заключению спорного договора (Постановление ФАС Московского округа от 04.12.2001 N КГ-А40/6424-01).

При рассмотрении спора по существу судами обеих инстанций не было установлено, имело ли место со стороны хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, навязывание условий договора энергоснабжения покупателю, совершало ли общество какие-либо действия по принуждению к заключению договора на невыгодных для потребителя условиях, уклонялось ли от урегулирования разногласий, предпринимал ли покупатель меры по судебной защите своих интересов в порядке, предусмотренном статьей 445 ГК РФ (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.06.2005 N Ф04-4118/2005(12636-А03-23)).

И.В. Князева указывает, что незаконными должны признаваться требования энергоснабжающей организации от своих будущих абонентов перед заключением договора энергоснабжения заключить с ней договоры на строительство ТЭЦ, условия, обязывающие абонентов оплачивать реконструкцию средств связи, проводимую по инициативе телефонной станции.

Князева И.В. Указ. соч. С. 247.

Как отмечает Н.П. Кабытов, правонарушения, совершенные субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, и направленные на ограничение самостоятельности других хозяйствующих субъектов, создание дискриминационных условий их деятельности, носят характер формального состава, то есть отсутствие вреда, причиненного данными действиями, не является основанием для освобождения хозяйствующего субъекта от ответственности и от устранения нарушения законодательства о защите конкуренции.

Кабытов Н.П. Практика рассмотрения споров об обжаловании решений и предписаний антимонопольных органов // Закон. 2008. N 2. С. 67 - 73; СПС "КонсультантПлюс".

По мнению И.А. Ульянова, "квалификация" договора, заключенного на невыгодных условиях с доминирующим хозяйствующим субъектом, в качестве незаконного и признание его недействительным, во-первых, не очевидны (только одна сторона договора действует незаконно); во-вторых, вряд ли способны обеспечить конкурентные интересы контрагента доминирующего субъекта (он нередко заинтересован в том, чтобы договорные отношения сохранились, но в измененном виде) . Однако мы считаем, что признание договора незаконным не препятствует сторонам заключить новый договор на измененных условиях.

Ульянов И.А. Предписание как правовая форма воздействия антимонопольного органа на договорные отношения хозяйствующих субъектов // Законодательство. 2011. N 2. С. 46.

Н.Ю. Четвергова обращает внимание, что злоупотребление доминирующим положением не может стать результатом договора, поскольку злоупотребление доминирующим положением имеет односторонний характер даже в тех случаях, когда проявляется в навязывании контрагенту невыгодных для него условий договора. Следовательно, данный автор выделяет односторонний характер злоупотребления доминирующим положением.

Четвергова Н.Ю. Правовая охрана конкурентной среды в Российской Федерации и Европейском союзе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10.

Полагаем, что проверять возможность контрагента приобрести товар у иных хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, необходимо во всех случаях. Иначе хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет лишен возможности самостоятельно устанавливать цены на товар, всякое его предложение по продаже товара будет рассматриваться как навязывание невыгодных условий, а доминирующее положение будет расцениваться как правонарушение. Данная позиция соответствует судебной практике ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 10660/07).

Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 199 - 202.

Отказ или уклонение от заключения договора

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

5) экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

То есть в силу названной нормы не допускается отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками). Вместе с тем однозначно антиконкурентным является лишь отказ от заключения публичного договора. Уклонение хозяйствующего субъекта от заключения договора, не отнесенного к числу публичных, является поводом для гражданско-правового спора, а не для принятия мер по защите конкуренции.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.12.2009 N 6787/09 указано, что если организация включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, и занимает доминирующее положение на рынке данного товара, то она обязана заключить договор поставки товара с обратившимся к ней хозяйствующим субъектом при наличии технологической и экономической возможности поставки продукции. В рассмотренном случае заключение договора обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, независимо от того, является ли этот договор для него сделкой с заинтересованностью и имеется ли в отношении договора одобрение уполномоченного органа управления данного хозяйствующего субъекта.

Постановление размещено на сайте ВАС РФ 16.02.2010.

Если антимонопольный орган предполагает в действиях хозяйствующего субъекта (группы лиц) такое нарушение антимонопольного законодательства, как сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеется спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства, то необходимо доказать не только сокращение производства в результате вышеуказанных действий, но и наличие в рассматриваемом случае заказов потребителей (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.05.2002 по делу N А19-5076/01-36-Ф02-1207/02-С1).

При рассмотрении дела об оспаривании решения антимонопольного органа, которым акционерное общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением, выразившегося в необоснованном уклонении от подписания перечня средств измерения для коммерческого учета, суду следовало разрешить вопрос о доминировании общества на рынке электроэнергии, а также определить взаимосвязь между действиями акционерного общества по отказу смежному субъекту рынка в согласовании названного перечня и невозможностью конкурентам получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности) (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 1773/09).

Вестник ВАС РФ. 2010. N 3. С. 215.

Один лишь отказ генерального директора энергоснабжающей организации от заключения договора на транзит электроэнергии нельзя расценивать как ограничение доступа покупателя электроэнергии на рынок в целях ограничения конкуренции путем раздела рынка, устранения ограничения доступа на рынок, установления и поддержания единых цен и как совершение этих действий путем сговора и согласованных действий между руководителями организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Данный отказ от заключения договора нельзя признать и монополизацией рынка, поскольку он не влечет за собой принуждение общества - покупателя электроэнергии полностью или частично прекратить экономическую деятельность и является лишь ограничением прав сторон по предпринимательскому договору, что не противоречит требованиям гражданского законодательства Российской Федерации.

Возникшие между обществами отношения в связи с отказом одной из сторон от заключения договора являются предметом гражданско-правовых отношений (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.04.2003 N 25-о03-10).

В современных экономических условиях в России выделяются организации, занимающие доминирующее положение на рынке энергетических ресурсов. Как правило, договоры, заключаемые такими организациями с потребителями, являются публичными.

Согласно судебной практике у организации, занимающей доминирующее положение на рынке энергетических ресурсов, отсутствует возможность отказываться от заключения договора с конкретным потребителем при наличии возможности поставки указанного товара. В то же время данное правило не распространяется на заключение договора с покупателем, который приобретает энергетический ресурс в целях его дальнейшей перепродажи потребителям (Постановления Президиума ВАС РФ от 27.09.2005 N 4279/05 , от 12.07.2005 N 3007/05).

Вестник ВАС РФ. 2006. N 2. С. 62 - 64.

Вестник ВАС РФ. 2005. N 11. С. 63 - 66.

Суд пришел к выводу, что действия энергоснабжающей организации по отключению теплоснабжения в многоквартирном доме в связи с задолженностью управляющей домом организации правомерно признаны злоупотреблением доминирующим положением. Данными действиями нарушены права жителей дома - потребителей, которые не подлежат отключению даже в случае задолженности, а также жителей, такой задолженности не имеющей (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.03.2010 по делу N А53-16423/2009).

Из данного примера можно сделать вывод, что антимонопольные запреты действуют лишь в отношениях между хозяйствующими субъектами. Если же один из них оказывает услуги потребителям, то к отношениям сторон антимонопольные запреты применяются со значительными исключениями. Наличие в статусе хозяйствующего субъекта так называемого потребительского элемента, к примеру у организаций жилищно-коммунального комплекса, ставит данные хозяйствующие субъекты с точки зрения закона в преимущественное положение по сравнению с хозяйствующими субъектами - поставщиками услуг.

Как отмечается в юридической литературе, к формам ограничений в самом процессе торговли относится частичный или полный отказ вести дела на обычных коммерческих условиях. Такой отказ можно рассматривать в качестве неотъемлемого права контрагентов, поскольку теоретически отказ продавать или покупать затрагивает только продавца и покупателя. Однако практически отказы часто используются для усиления других видов монополистической практики, таких как поддержание на определенном уровне цены при перепродаже или согласие о выборочном распределении товаров. Кроме того, отказ продавать также тесным образом связан с доминированием на рынке и применяется в качестве средства давления на предприятие.

Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, проблемы, решения. М., 1991. С. 21.

Следует согласиться с мнением В.И. Крусса о том, что отказ от заключения договора есть бездействие, которое при определенных обстоятельствах является злоупотреблением правом. Н.П. Кабытов также полагает, что прямой отказ или уклонение от заключения договора с контрагентом относится к злоупотреблению доминирующим положением на рынке в форме бездействия.

Крусс В.И. Злоупотребление правом: Учеб. пособие. М.: Норма, 2010. С. 44.

Кабытов Н.П. Указ. соч. С. 67 - 73.

Зарубежный опыт по противодействию договорной дискриминации

Согласно статье 82 Договора, учреждающего Европейское сообщество (Рим, 25 марта 1957 года), статье 86 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества (Рим, 25 марта 1957 года) злоупотребление одним или несколькими предприятиями своим доминирующим положением в общем рынке или на существенной части его запрещается как несовместимое с общим рынком в той мере, в какой от этого может пострадать торговля между государствами-членами.

Такие злоупотребления могут, в частности, состоять:

a) в навязывании, прямо или косвенно, несправедливых цен купли или продажи или других несправедливых условий торговли;

b) ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям;

c) применении неодинаковых условий к равноценным сделкам с другими торговыми партнерами, ставя их таким образом в невыгодные условия конкуренции;

d) в том, что заключение контрактов обусловливается принятием партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с торговой практикой не связаны с предметом этих контрактов.

Как отмечают немецкие правоведы, в германском законе злоупотребление рыночной властью подразделяется на злоупотребления посредством ограничения (предприятие без надлежащего оправдания существенным образом ограничивает конкурентные возможности других предприятий) и злоупотребления посредством эксплуатации (навязывание контрагенту невыгодных условий договора) .

Подробнее см.: Базелер У., Сабов З., Хайнрих Й., Кох В. и др. Основы экономической теории: принципы, проблемы, политика. Германский опыт и российский путь: Учебник для вузов. СПб.: Питер, 2000. С. 217 - 218.

Концепция злоупотребления доминирующим положением в Европейском союзе включает в себя как действия доминирующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленные на вытеснение конкурентов с товарного рынка, то есть "исключающие злоупотребления", так и действия, направленные на дискредитацию и эксплуатирование контрагентов, то есть "эксплуатирующие злоупотребления" .

Faull J., Nikpay A. The EC Law of Competition. Oxford University Press, 1999. P. 146.

Согласно материалам дела United Brands (1978) "предприятие, занимающее доминирующее положение... не может прекратить поставки его давнему клиенту, соблюдающему правила торговли" . Полагаем, что данное положение не может являться общим, то есть применимым ко всем случаям. По каждому делу необходимо учитывать совокупность обстоятельств.

См.: Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие / Под ред. В.В. Безбаха, А.Я. Капустина, В.К. Пучинского. М.: Зерцало, 2000. С. 124.

В антимонопольном праве Европейского союза используется термин "ограничение условиями, обязывание" - соглашения, в которых поставщик ставит покупку одного товара в зависимость от покупки другого означенного им товара. В случае, когда такие продажи товара не могут быть оправданы объективными свойствами товаров или торговыми обычаями, они могут квалифицироваться как злоупотребление доминирующим положением.

Беликова К.М. Правоприменительная практика Европейского союза и стран Южноамериканского общего рынка о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю (на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг, установления цен перепродажи) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 3. С. 79.

Закон Китайской Народной Республики о защите от недобросовестной конкуренции от 1993 года также запрещает "связывающие продажи", то есть коммерческим предприятиям запрещено во время продажи товаров навязывать покупателю против его воли другую продажу или продажу на иных злонамеренных условиях.

См.: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран: Учеб. пособие. СПб.: Питер, 2003. С. 273.

Например, часто хозяйствующие субъекты привязывают продажи расходных материалов и запчастей друг к другу, а также к продажам основного оборудования. Как отмечает Л.М. Энтин, если фирма занимает доминирующее положение, привязывание одних товаров к другим всегда вызывает вопросы с точки зрения соблюдения правил конкуренции.

Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник / Отв. ред. Л.М. Энтин. М.: Норма, 2008. С. 895.

В Бразилии, согласно материалам одного из дел, предприятие сдавало в аренду копировальную технику лишь при условии покупки у него расходных материалов и запасных частей к данной технике. Суд установил доминирующее положение предприятия на рынках копировальной техники, технического обслуживания, расходных материалов и запасных частей. Предприятие не представило достаточных доказательств, что к копировальной технике подходят лишь расходные материалы и запасные части, производимые данным хозяйствующим субъектом. Суд признал указанные действия предприятия ограничивающими конкуренцию и незаконными.

Беликова К.М. Указ. соч. С. 86.

Практика сдачи в аренду оборудования с условием о последующем приобретении у арендодателя расходных материалов к нему признана незаконной и в США в деле International Salt Co. v. United States (1947). Суд потребовал только представления свидетельства того, что обвиняемая сторона обладала "достаточной экономической мощью на рынке для серьезного ограничения на рынке товаров, аналогичных сопутствующему" .

Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Антитрестовское законодательство и экономика. Международный институт права США, 1995. С. 235.

Любопытно, что данная практика содержит в себе элементы нарушений двух видов: индивидуального (навязывание контрагенту вместе с основным дополнительного товара) и коллективного (вертикальное соглашение - поскольку дополнительный товар приобретается лишь у участника соглашения, ущемляются права конкурентов - поставщиков данного товара).

Кроме продажи дополнительных товаров, предприятие в целях монополизации рынка может устанавливать для своих контрагентов ограничительные условия деятельности, например не продавать товары на той территории, где действует сам производитель, или запрещать распространять продукцию своих конкурентов, или заключать с ними какие-либо договоры.

В Перу связывающие контракты рассматриваются антимонопольным органом как разновидность отказа в продаже товаров (услуг). По мнению данного органа, не всегда такой отказ можно встретить в чистом виде, ничем не обусловленным. Одна из разновидностей отказа в продаже товаров заключается в поставке товара при условии покупки иных товаров, "привязываемых" к основному товару. Таким образом, клиент, отказывающийся приобретать дополнительный к предмету договора товар, не получает основного товара, то есть имеет место отказ от его продажи. Стоит отметить, что связывающий контракт предполагает действия хозяйствующих субъектов по его заключению, в то время как отказ от продажи может выражаться в бездействии хозяйствующего субъекта.

Беликова К.М. Указ. соч. С. 87.

По делам La Technique Miniere v. Mashinenbau (1966) и Commercial Solvents v. Commission (1974) суд Европейских сообществ указал, что отказ в продаже товаров или предоставлении услуг нарушает антимонопольное законодательство только тогда, когда он исходит от предприятия, занимающего доминирующее положение. В случае, когда на рынке действуют альтернативные поставщики того же товара, отказ в продаже товаров не нарушает конкуренцию. То есть для признания отказа в продаже товаров незаконным всегда необходимо доказывать наличие у рассматриваемого предприятия экономической власти, злоупотребление ею и отсутствие альтернативных источников снабжения.

С 2009 года - суд Европейского союза.

Беликова К.М. Указ. соч. С. 84.

Следовательно, суд Европейского союза связывает доминирующее положение на рынке с экономической властью. Полагаем, что данное правило применимо и к другим видам индивидуальных антиконкурентных действий.

Дискриминация хозяйствующих субъектов путем установления монопольных цен

Особую разновидность индивидуальной монополистической практики представляют действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, по установлению монопольно высоких и монопольно низких цен. По общему правилу в антимонопольных законодательствах государств с развитым правопорядком установление высокой цены товара не является незаконным, если при этом не происходит ограничение конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В Законе о защите конкуренции предусматривается установление как монопольно высокой (низкой) цены товара, так и установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги. Последний вид правонарушения, по всей видимости, может совершать лишь финансовая организация.

Между тем финансовая организация включена в перечень хозяйствующих субъектов (статья 4 Закона о защите конкуренции), на нее распространяются общие требования о запрете злоупотребления доминирующим положением, соглашений и согласованных действий, нарушающих антимонопольное законодательство. На наш взгляд, представляется по меньшей мере странным введение самостоятельного термина "необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги". Кроме того, в целях антимонопольного законодательства понятие "финансовая услуга" включено в понятие "товар" (статья 4 Закона о защите конкуренции). Возможность финансовой организации нарушать требования антимонопольного законодательства на товарном рынке также не исключается.

Согласно ответу руководителя Федеральной антимонопольной службы на письменное обращение автора настоящей статьи о разъяснении законодательства употребление различных терминов обусловлено тем, что критерии определения необоснованно высокой или низкой цены финансовой услуги отличаются от критериев, предусмотренных в статьях 6 и 7 Закона о защите конкуренции для определения монопольно высокой (низкой) цены товара. Установление монопольно высокой (низкой) цены товара влечет уголовную ответственность, предусмотренную статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в то время как за установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги такая ответственность не предусмотрена. Установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги запрещается пунктом 7 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и может повлечь административную ответственность (статьи 14.31 и 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об администрат ивных правонарушениях) .

Вместе с тем в нормах статей 6 и 7 Закона о защите конкуренции (монопольно высокая и монопольно низкая цена товара) отсутствует указание на то, что данные нормы не применяются в отношении финансовых организаций, в связи с чем мнение антимонопольного органа о том, что финансовая организация, занимающая доминирующее положение, не может быть привлечена к уголовной ответственности за установление и поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара, не соответствует букве закона.

С учетом изложенного представляется необходимым указать в Законе о защите конкуренции, что положения статей 6 и 7 Закона о монопольно высоких (низких) ценах не применяются в отношении финансовых организаций, либо допустить возможность привлечения финансовых организаций к ответственности за установление как монопольных, так и необоснованных цен. В последнем случае требуется разъяснение Верховного Суда Российской Федерации.

Необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги - цена финансовой услуги (или финансовых услуг), которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию. Думается, что решающим критерием необоснованности будет ситуация, когда цена услуги не подтверждена издержками.

Одним из наиболее важных критериев монопольно высокой цены является тот факт, что она установлена хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Таким образом, в первую очередь для того, чтобы определить, является ли цена монопольно высокой, необходимо установить, занимает ли хозяйствующий субъект, ее установивший, доминирующее положение.

Недопустимо смешивать понятия "высокая или низкая цена товара" и "монопольно высокая или монопольно низкая цена товара". Данные понятия различаются: монопольные цены устанавливаются субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке определенных товаров. Само по себе установление высокой или низкой цены товара в условиях конкурентного рынка допустимо и по российскому антимонопольному законодательству, так как устанавливается одним из конкурентов с учетом качества товара, его технических характеристик и прочего.

В ряде случаев ценообразование не подлежит признанию монопольно высоким (низким).

По одному из дел арбитражный суд отметил, что биржевая цена складывается из спроса и предложения и не может быть монопольно высокой, поскольку предлагается покупателями и продавцом не устанавливается. Биржевая торговля является рыночным механизмом формирования цен (Постановление ФАС Московского округа от 18.06.2008 N КГ-А40/4906-08).

Перевозчик, взимая провозную плату по тарифу международного сообщения, самостоятельно тариф не устанавливал, а являлся субъектом, в обязанности которого входит взимание уже установленного тарифа применительно к международной перевозке. Следовательно, его действия не подпадают под нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.2005 N 14896/04).

Вестник ВАС РФ. 2005. N 10. С. 47.

Снижение платы за услугу по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта в отношении контрагента и обращение в уполномоченный орган государственной власти с предложениями по расчету тарифа автоматически не освобождают от ответственности за совершение административного правонарушения, касающегося злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 N 12074/11).

Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 302.

Если размер платы за технологическое присоединение не регулируется органом государственной власти, то взимание такой платы обществом не может рассматриваться как нарушение им требований антимонопольного законодательства (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2006 N 11696/05).

Вестник ВАС РФ. 2006. N 7. С. 122 - 123.

Если цена товара превышает сумму необходимых расходов для его производства и реализации и прибыли, то даже в отсутствие сопоставимого рынка товаров имеются основания полагать, что данная цена является монопольно высокой (Постановление ФАС Московского округа от 29.02.2008 N КА-А40/14297-07).

В соответствии с позицией суда организация-монополист не вправе устанавливать цены по своему усмотрению. Она должна учитывать требования Закона о защите конкуренции и определенного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. В случае отсутствия данного порядка изменение цены должно подтверждаться экономическими расчетами (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.07.2009 N Ф04-4561/2009(11933-А27-32)).

Поскольку авиакомпания не представила экономического, технологического или иного обоснования установления различных цен (тарифов) на предоставление услуг VIP-зала аэропорта для пассажиров, вылетающих рейсами авиакомпании, и других пассажиров, суд пришел к выводу о нарушении авиакомпанией пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом суд не принял в качестве такого обоснования пояснения представителей авиакомпании, что одной из причин повышения тарифов на услуги VIP-зала для пассажиров, вылетающих рейсами других авиаперевозчиков, являлось финансирование реконструкции аэропорта за счет собственных средств авиакомпании, в том числе полученных от реализации услуг VIP-зала. По мнению суда, именно это обстоятельство свидетельствовало о злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2009 по делу N А21-382/2009).

Антимонопольный орган посчитал действия торговой сети по установлению разных наценок при продаже товаров одной группы, приобретенных у различных поставщиков, созданием дискриминационных условий для поставщиков и производителей товара. Антимонопольный орган выдал торговой сети предписание об устранении допущенных нарушений, которое последняя оспорила в арбитражном суде.

Суды признали предписание незаконным. В договорах поставки, заключенных между торговой сетью и поставщиками товара, не содержатся условия об установлении наценок определенного размера при дальнейшей реализации товаров. Поскольку после приобретения товара у поставщиков торговая сеть приобретает на него право собственности, она вправе установить наценки на товары одной группы самостоятельно (за исключением регулируемых государством цен). Для подтверждения факта дискриминации необходимо было определить положение каждого поставщика на рынке, установить, как дифференциация сроков оплаты повлияла на положение поставщиков на рынке (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.01.2012 по делу N А79-742/2011).

Как отмечают Н.И. Клейн и Н.Е. Фонарева, цена товара на рынке, равно как и иные общие условия обращения товаров на нем, определяется спросом и предложением и не может быть установлена кем-либо из участников рынка на монопольно высоком или монопольном низком уровне, поскольку в этом случае продавцы и покупатели легко переключатся на других контрагентов, а хозяйствующий субъект, попытавшийся установить такую цену, понесет убытки.

Конкурентное право Российской Федерации... С. 24.

С.Б. Авдашева указывает, что для установления монопольно низкой цены (признания ценообразования хищническим) необходимо выполнить три условия: 1) доказать хищническое намерение (в последнее время рациональность хищнического намерения); 2) доказать факт установления цены ниже уровня средних показателей издержек и факт убытка; 3) доказать высокую вероятность последующего возмещения убытков (то есть показать рациональность хищнического ценообразования). Наименьшая граница рыночной доли, достаточная, по мнению аналитиков, для осуществления успешного хищничества, составляет как минимум 60 процентов.

Авдашева С.Б. Политика поддержки конкуренции: антимонопольное регулирование и реструктуризация в отраслях естественных монополий: Учеб. пособие. М.: Новый учебник, 2004. С. 63 - 64.

Основанием для признания цены монопольно низкой является потенциальная возможность сокращения в результате установления цены числа не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Пузыревский С. Развитие антимонопольного законодательства // Хозяйство и право. 2009. N 11. С. 18.

Зарубежный опыт противодействия ценовой дискриминации

Зарубежное законодательство (в частности, Закон Шермана 1890 года, статья 82 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества от 1957 года) предусматривает незаконными действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по установлению монопольно высокой, монопольно низкой цены товара.

Ограничение конкуренции, как считают законодатели США, обязательно приведет к искажению ценовых пропорций в будущем, так как не позволит ценам быстро реагировать на изменение рыночной ситуации.

Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 46 - 47.

По мнению антимонопольных органов США, для признания действий дискриминацией в ценах необходимо, чтобы: 1) было осуществлено две или более сделок; 2) с учетом требования разумности сделки были совершены в близкие промежутки времени; 3) предметом сделки были товары первой необходимости; 4) предметом договора были товары, сходные по сорту и качеству; 5) существовала разница в ценах; 6) продавцом было одно и то же лицо; 7) покупателями были разные лица (два и более); 8) товары предназначались для использования, потребления или перепродажи на территории США; 9) результатом сделки мог быть причинен вред конкуренции; 10) сделка удовлетворяла условиям торговой сделки.

См.: Беликова К.М., Безбах В.В. Конкурентная политика США на примере запрета ценовой дискриминации: основные положения и практика применения Закона Робинсона-Петмана // Юридический мир. 2006. N 7, 8; СПС "КонсультантПлюс".

Завышенное ценообразование определяется Европейским судом как "не обоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары" .

См.: Князева И.В. Указ. соч. С. 236.

По одному из дел согласно позиции Верховного суда США рыночная доля в 50 процентов применительно к конкретному случаю не позволяет продавцу устанавливать монопольно высокую цену. Скидки, распространяющиеся на небольшую группу покупателей, не дают возможности вытеснить конкурента с рынка. Благодаря низким барьерам входа у продавцов отсутствует возможность укрепления рыночной власти.

См.: Шерер Ф.М., Росс Д. Структура отраслевых рынков. М.: Инфра-М, 1997; Методы определения монопольно высокой (низкой) цены и монопольной прибыли / Под ред. А.Е. Шаститко. М.: ТЕИС, 2001.

В странах англосаксонской системы права установление монопольно низких цен именуется хищнической монополизацией. В США были выдвинуты несколько признаков незаконного снижения цен (хищническое ценообразование), которое выходит за рамки добросовестной конкуренции и способствует вытеснению конкурента с рынка и (или) установлению и поддержанию барьеров входа. Признаками такого ценообразования считаются: высокий уровень концентрации на рынке; относительная устойчивость спроса в сочетании с высокими барьерами входа для потенциальных конкурентов; резкое снижение цены, которое привело к выходу с рынка нескольких конкурентов; повышение цен после ухода конкурентов с рынка.

Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 47.

Под хищнической монополизацией в США понимается систематическое назначение цен ниже стоимости продукции с целью устранения конкурентов и тому подобные действия. В Великобритании так называемое хищническое установление цены - одна из форм ценовой дискриминации, представляющая собой длительное поддержание цены на уровне, позволяющем устранить с рынка конкурентов.

Кузнецов А.П., Гаврилова А.В. Правовая регламентация конкуренции и монополистической деятельности в Великобритании и США // Налоги (газета). 2006. N 17; СПС "КонсультантПлюс".

Подробнее см.: Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М.: ВНИИПИ, 1997. С. 86 - 89.

Поддержание монопольно низкой цены должно быть достаточно длительным, вследствие чего наступает вытеснение конкурентов с рынка, то есть происходит ограничение конкуренции. Так, в Канаде действия фармацевтической компании, бесплатно поставлявшей в течение года лекарство больницам, были признаны нарушением антимонопольного законодательства. Данные действия были направлены на устранение конкуренции, поскольку лишили возможности других продавцов реализовывать лекарство. Полагаем, что действия компании-нарушителя по бесплатной поставке лекарства больницам и отказ от прибыли являются неразумными с точки зрения торгового оборота и направленными на ограничение конкуренции.

Там же. С. 86 - 89.

Согласно судебной практике США невозможно установить факт хищнического ценообразования только из-за того, что цены назначаются ниже определенного уровня издержек, так как узнать этот уровень в каждом отдельном случае весьма трудно. Следовательно, важно выяснить намерение хозяйствующего субъекта, устанавливающего данную цену.

Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 48.

Истец, доказывающий вред конкуренции, причиняемый установлением низких цен его конкурентом, должен доказать, что цены, которые он оспаривает, ниже издержек его конкурента. Истец должен продемонстрировать, что у конкурента была разумная перспектива или согласно Закону Шермана 1890 года опасная возможность невозмещения вложений при цене ниже издержек производства. Таким образом, продажа товара без получения прибыли является правом хозяйствующего субъекта, и лишь по данному основанию установленная им цена не может быть признана хищнической.

См.: Беликова К.М., Безбах В.В. Указ. соч.

По мнению П. Джоскоу и А. Клеворик, снижение цен можно квалифицировать как хищничество, только если оно действительно привело к существенному повышению рыночной власти использовавшей его компании.

Joskow P.L., Klevorik A.K. A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy // Yale Law Journal. 1979. Desember.

Профессора С. Фишер, Р. Дорнбуш и Р. Шмалензи отмечают, что мелкие товаропроизводители, участвующие в свободной индивидуальной конкуренции, могут быть охарактеризованы как ценополучатели, так как они принимают рыночную цену как данную и находящуюся вне их контроля... Монополисты не принимают цену как данную. Их можно охарактеризовать как ценопроизводителей. Поскольку малые предприятия принимают цену как данную и не могут контролировать ее, их соглашения между собой об установлении цен не могут ограничить конкуренцию. Следовательно, с экономической точки зрения главной особенностью монополии является контроль над ценой товара.

Фишер С., Дорнбуш Р., Шмалензи Р. Экономика / Пер. с англ. М.: Дело, 1999. С. 198.

В судебной практике Германии применяется доктрина "теневых цен", которые гипотетически складывались бы на рынке при действии на нем классического механизма ценообразования и которые при сопоставлении с фактическими позволили бы выявить факт "лидерства в ценах" и размеры их завышения. Картельное ведомство ФРГ вправе устанавливать верхний предел цены, по которой будет продаваться товар. Из содержания российского антимонопольного Закона подобное право антимонопольного органа не усматривается.

Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Указ. соч. С. 20.

См.: Базелер У. и др. Указ. соч. С. 220.

На практике встречается и навязывание невыгодных условий договора в части установления цены перепродажи товара. Согласно одному из дел, рассмотренных Комиссией Европейского союза, крупный европейский автомобильный концерн на протяжении определенного времени требовал от своих дилеров не предоставлять покупателям скидок при продаже автомобилей определенной марки. В случае несоблюдения требований концерн угрожал дилерам расторжением контрактов. Комиссия Европейского союза расценила данные действия как фиксацию розничных цен и ограничение конкуренции. При этом концерн нарушил права дилеров на самостоятельное установление цен и права потребителей на определение цены в результате переговоров с дилером.

Доводы концерна о желании подобными требованиями поддержать прибыльность компании и имидж товарного знака были отклонены. Дилеры, принявшие участие в антиконкурентных действиях, избежали ответственности, поскольку действовали под принуждением.

Беликова К.М. Указ. соч. С. 82.

Из данного примера считаем возможным сделать вывод, что хозяйствующий субъект, нарушающий антимонопольное законодательство, в частности посредством навязывания цен, должен не просто требовать установления указанных им цен, но и совершать действия, направленные на реализацию данного требования, например ограничивать контрагентов в поставках товара, создавать для них барьеры к доступу на рынок либо угрожать совершением таких действий. При этом положение нарушителя на рынке должно свидетельствовать о том, что угроза совершения подобных действий является реальной и осуществимой.

Завышенные цены наносят ущерб потребителям, в то время как заниженные (ниже себестоимости) могут быть направлены на вытеснение более слабых конкурентов, которые не имеют возможности хотя бы некоторое время удерживать такие цены. При этом полагаем, что повышение цен является нарушением антимонопольного законодательства лишь в том случае, если они превышают разумные пределы прибыли и у потребителя отсутствует возможность приобрести товар у другого хозяйствующего субъекта, действующего на данном рынке.

Конкурентная политика ЕЭС в едином рынке / Отв. ред. Ю.А. Борко. М.: Международно-издательская группа "Право", 1995. С. 25.

В заключение хотелось бы отметить, что понятие дискриминации в антимонопольном праве и законодательстве используется широко. Практически всякое антиконкурентное правонарушение приводит к дискриминации хозяйствующих субъектов. В связи с этим представляется необходимым ввести определение "дискриминация" в понятийный аппарат Закона о защите конкуренции и сформулировать позицию по спорам, связанным с дискриминацией хозяйствующих субъектов в сфере антимонопольного законодательства, путем принятия Пленумом Верховного Суда Российской Федерации постановления или информационного письма.

В 2014 г. специалистами Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области, в том числе автором статьи, проведен обзор практики дел антимонопольных органов по применению норм ст. 13 Закона о торговле за 2013 г. - одной из ключевых "антимонопольных" норм, призванной бороться с монополистическими проявлениями в ритейле.
Из 72 представленных в обзоре дел 31 дело возбуждено по заявлениям и 41 дело возбуждено по собственной инициативе антимонопольных органов, включая результаты проверок. Однако, если проанализировать данные обзора более детально, можно убедиться, что 22 из 31 заявления (т.е. почти 71%) в антимонопольные органы поданы одним и тем же заявителем - поставщиком круп и хлопьев, с которым не желает сотрудничать большинство торговых сетей в разных регионах (по личному мнению автора статьи, которому также случилось рассматривать обращение данного поставщика, основная причина проблемы в высокой стоимости продукции и низком потребительском спросе на нее).
Таким образом, только 9 обоснованных заявлений о нарушениях ст. 13 Закона о торговле (т.е. тех, по которым установлен факт нарушения) поступили за год от других заявителей, что в масштабах страны представляется крайне малым числом.
При этом из всех поступивших заявлений только 2 (!) касаются "платы за вход", т.е. навязывания поставщику условия о плате за право поставки в торговую сеть (дело N 601-13-А Пермского УФАС и дело N Т-012/13 Башкортостанского УФАС), и 1 заявление - о навязывании поставщику условия о возврате нереализованной продукции (дело N 04/13-Т Смоленского УФАС).
Все остальные 28 заявлений - о создании торговой сетью дискриминационных условий "путем непредоставления поставщику четких и однозначных критериев отбора поставщиков, существенных условий договора поставки, путем необоснованного отказа (уклонения) от рассмотрения коммерческих предложений поставщиков, от заключения договора поставки". То есть в 90% заявлений речь идет исключительно о доступе в торговую сеть.
Так что же - главной проблемой для поставщиков является вовсе не навязывание торговыми сетями обязательных выплат и дополнительных платных услуг? Оставим пока этот вопрос без ответа и вновь посмотрим на материалы обзора.
Так, мы увидим 3 основные "проблемные точки" во взаимоотношениях поставщика и торговой сети, которые квалифицируются антимонопольными органами в качестве создания дискриминационных условий: плата за услуги торговой сети в процентах от товарооборота поставщика; неравные условия договоров поставки в части сроков оплаты товара, размера ретробонуса и штрафных санкций; неравные или неясные условия доступа поставщика в торговую сеть.
Напомним, что ст. 13 Закона о торговле, запрещающая равно поставщикам и торговым сетям создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, не содержит понятия дискриминации. Такое понятие содержится в п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", который определяет дискриминационные условия как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.
Итак, дела антимонопольных органов 2013 г. о дискриминации в сфере розничной торговли можно условно разделить на три основные группы.
Первая группа дел - о создании торговой сетью дискриминационных условий для поставщиков одного вида продукции путем установления различной платы, выражающейся в процентах от товарооборота поставщика в данной сети, за одни и те же услуги торговой сети.
Первая группа (первая и по списку, и по значению) - это два знаковых дела Федеральной антимонопольной службы в отношении торговых сетей "АШАН" и "АТАК": дело N 4 13/35-12 о дискриминации поставщиков рыбы и рыбной продукции и дело N 4 13/190-11 о дискриминации поставщиков молочной продукции. Судебные споры по данным делам продолжались в течение всего 2014 г., и перевес пока на стороне регулятора: суды первой и апелляционной инстанций признали решения и предписания ФАС России законными (дела А40-149833/2013, А40-22674/2014).
Оба эти дела, по нашему мнению, весьма важны как прецедент. Не только потому, что значительной группе поставщиков созданы условия для отказа от несправедливых, экономически необоснованных затрат, связанных со сбытом продукции через крупную торговую сеть. Такие дела являются примером правильного толкования и обоснованного применения правовой нормы, которая по своей структуре и содержанию недостаточно соответствует цели правового регулирования соответствующих правоотношений.
Поясним коротко суть упомянутых дел. Между торговой сетью и поставщиками параллельно с договорами поставки заключались и договоры возмездного оказания услуг (например, по рекламированию товаров), условия которых были сопоставимыми для всех поставщиков, включали один и тот же объем действий торговой сети в отношении каждого поставщика. Однако цена услуг устанавливалась торговой сетью в процентах от общей цены товаров, поставленных в торговую сеть поставщиком, в связи с чем цена за один и тот же объем данной услуги для каждого поставщика получалась различной. Тем самым торговая сеть создала для поставщиков дискриминационные (неравные) условия продажи товара, поскольку отдельные поставщики получили явное преимущество, выражающееся в уменьшении их затрат, связанных со сбытом продукции через торговую сеть.
Не секрет, что, несмотря на принятие Закона о торговле, в течение всего срока его действия поставщики продолжают платить за право поставки в торговую сеть (как бы ни именовались подобные платежи). Такие платежи из прямых условий о плате, прописанных ранее в договорах поставки, после принятия Закона "мимикрировали" под договоры об оказании сетью различных услуг.
Интересно, что два вышеописанных дела были возбуждены ФАС России по результатам проверки торговых сетей, а не по заявлениям поставщиков. Есть и другие подобные примеры. Так, дело Карачаево-Черкесского УФАС N 45 о навязывании торговой сетью "Магнит" (ЗАО "Тандер") предпринимателю платы за притворные рекламные услуги (фактически не оказанные), было возбуждено по собственной инициативе УФАС, пострадавший предприниматель не жаловался на навязывание платы со стороны торговой сети. Антимонопольный орган вынужден был самостоятельно доказывать, что рекламные услуги по изготовлению и размещению рекламных плакатов в магазинах торговой сетью действительно не оказывались.
И снова возникает вопрос: может быть, для поставщиков плата за поставку не проблема и нет необходимости в прямом вмешательстве регулятора в сложившуюся систему правоотношений между поставщиком и ритейлером?
Попытаемся ответить на этот вопрос после рассмотрения еще двух групп дел антимонопольных органов о дискриминации.
Вторая условная группа дел - о дискриминации в виде установления торговой сетью различных условий договоров поставки для поставщиков одного вида продукции. Это дела, в которых в качестве дискриминации поставщиков со стороны торговой сети рассматривались случаи установления в договорах поставки для разных поставщиков одного товара разных сроков оплаты товара, разного размера штрафных санкций за однородные нарушения условий договора поставки, разного размера вознаграждения торговой сети за приобретение определенного количества товаров (ретробонуса) в процентах. Такие дела рассматривались Краснодарским, Липецким УФАС и другими территориальными антимонопольными органами.
В качестве примера можно назвать дело N 02-01-16-13т-13 Новосибирского УФАС в отношении ООО "Капитал" и уже упоминавшееся дело N 58 Карачаево-Черкесского УФАС в отношении ЗАО "Тандер". В обоих случаях вопрос квалификации установления различных условий договоров поставки в качестве дискриминации поставщиков был предметом рассмотрения судов, которые обоснованно указали, что Закон о торговле запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечения одинаковых условий договоров поставки.
Так, в деле А25-1861/2013 Арбитражный суд КЧР указал, что необоснованно отождествлять понятие дискриминационных условий и дифференцированных условий договоров. Договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения, розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия всех договоров не могут быть одинаковыми для всех поставщиков. Далее суд подчеркнул, что установление единого размера вознаграждения для всех контрагентов лишено экономического смысла и противоречит правовой конструкции, положенной законодателем в основу правового регулирования розничной торговли.
Позиция судов представляется в данном случае совершенно обоснованной исходя из смысла, целей и задач Закона о торговле. Установление торговой сетью единых условий договоров для всех поставщиков, в том числе о сроках оплаты поставленного товара, о размерах и условиях выплаты вознаграждения за приобретение определенного объема товара, по нашему мнению, не может способствовать развитию конкуренции в сфере ритейла. Требования регулятора об унификации всех существенных условий договоров поставки могут повлечь эффект, обратный ожидаемому, поскольку условия договоров поставки - это и есть главные инструменты конкурентной борьбы игроков рынка.
Наконец, третья условно выделенная нами группа дел, самая большая, касается создания препятствий для доступа на рынок оптовой реализации продукции для дальнейшей розничной реализации через торговую сеть путем необоснованного уклонения от рассмотрения по существу предложения поставщика о заключении договора поставки, а равно от заключения договора поставки. Такие дела были рассмотрены, например, Башкортостанским, Волгоградским, Воронежским, Ленинградским, Московским областным, Нижегородским, Оренбургским, Орловским, Ростовским, Санкт-Петербургским, Свердловским, Татарстанским, Томским, Удмуртским, Челябинским УФАС.
В приведенных в обзоре делах антимонопольные органы рассматривают и разрешают данные вопросы прежде всего с позиций приоритета защиты интересов поставщика, априори рассматривая его как более слабую сторону правоотношений, а торговую сеть, в свою очередь, как обладающую большей "рыночной силой". Такая позиция представляется логичной в том случае, если для правовой оценки взаимоотношений торговой сети и поставщика проводить прямую аналогию между взаимоотношениями монополиста и его контрагента.
В качестве примера такого подхода можно привести дело N 13-05-13-07/186 Волгоградского УФАС по заявлению ООО "ТД "Алтайская крупа" в отношении торговой сети ООО "Радеж". Поставщик направил в адрес ООО "Радеж" коммерческое предложение и запрос проекта договора поставки, которые были получены последним, однако фактически коммерческое предложение торговой сетью не рассмотрено. По мнению антимонопольного органа, нарушение выразилось в создании торговой сетью дискриминационных условий, в том числе в создании препятствий для доступа на оптовый рынок продовольственных товаров категории "крупа" и "хлопья" Волгоградской области для дальнейшей розничной реализации через торговую сеть, путем необоснованного уклонения от рассмотрения по существу предложения поставщика и непредставления проекта договора поставки товаров. Интересно, что три судебные инстанции согласились с выводами антимонопольного органа (дело А12-32511/2013).
В деле N 1436/05 Ростовского УФАС в отношении торговой сети ООО "АШАН" по заявлению ООО "Донской консервный завод" для регулятора одним из главных аргументов для квалификации отказа торговой сети заключить договор с поставщиком в качестве дискриминации стало отсутствие утвержденной каким-либо внутренним актом регламентированной процедуры заключения договоров с поставщиками, которой были бы четко определены: порядок и стадии заключения договоров, перечень документов, которые должны быть представлены контрагентом, сроки их рассмотрения и т.д. Три судебные инстанции поддержали доводы антимонопольного органа (дело А53-7183/2013).
В деле N 02-10/91-13 Томского УФАС в отношении торговой сети ООО "Камелот-А" нарушением признаны отказ в заключении договора с ООО "ТС "Алтайская крупа", создание поставщику дискриминационных условий в связи с отсутствием надлежащей, полной информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки, при которых любое предложение поставщика может быть признано не соответствующим таким условиям. Нижегородское УФАС в деле 707-ФАС52-04/13 в отношении торговой сети ООО "Продукт-сервис" прямо предписало торговой сети заключить договор с поставщиком. Торговая сеть была признана нарушившей требования ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, несмотря на то что условия отбора контрагентов и условия договора поставки были предоставлены поставщику, коммерческое предложение поставщика было торговой сетью рассмотрено, а в заключении договора поставки было отказано в связи с невыгодностью сотрудничества для торговой сети.
Позиция территориальных антимонопольных органов в приведенных делах, по нашему мнению, является дискуссионной.
Согласно ст. 1 Закона о торговле в числе его целей назван баланс интересов торговых сетей и поставщиков, а не закреплен приоритет интересов поставщика. Далее, следуя логике ст. 1, Закон о торговле в ст. 13 устанавливает равный запрет дискриминации как для торговых сетей, так и для поставщиков.
По нашему мнению, установление в Законе о торговле ряда специальных требований к деятельности торговых сетей не означает безусловного и абсолютного приоритета рыночных интересов поставщика над интересами торговой сети. Если торговая сеть считает для себя невыгодной закупку определенного товара по определенной цене, у нее, как нам кажется, отсутствует бесспорная обязанность заключать соответствующий договор поставки.
Представляется, что, если у торговой сети имеются утвержденные критерии отбора поставщиков, типовой договор поставки, если эта информация доводится до сведения поставщика, с ним ведется переписка, коммерческое предложение рассматривается в разумные сроки; если отказ торговой сети от заключения договора поставки мотивирован исключительно недостижением согласия сторон о существенных условиях договора поставки, можно сделать вывод об отсутствии дискриминации поставщика со стороны торговой сети.
Такая позиция также нашла поддержку со стороны судов. Так, по делу N К08-280/12 Санкт-Петербургского УФАС в отношении торговой сети "Полушка" (ООО "Любавушка Ритейл Груп") суд указал, что торговая сеть, как и любое другое юридическое лицо, в силу положений п. 1 ст. 50 ГК РФ основной целью своей деятельности предусматривает извлечение прибыли, поскольку является коммерческой организацией. В соответствии с требованиями ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договоров, причем условия договоров определяются по усмотрению сторон. В данном случае стороны - торговая сеть и поставщик - не достигли соглашения ни по цене, ни по вопросам ассортимента, ни по порядку доставки товара в магазины торговой сети. По мнению суда, требование регулятора о заключении торговой сетью договора на невыгодных условиях с новым поставщиком не только не отвечает требованиям закона, но и нарушило бы интересы торговой сети и ее постоянных местных поставщиков (дело А56-44104/2013).
В деле N 21 Свердловского УФАС в отношении торговой сети ЗАО "ТД "Перекресток" по заявлению ООО "ТД "Алтайская крупа" УФАС при доказывании дискриминации проделало огромную работу по сравнительному анализу ценовых предложений поставщиков крупы и всех особенностей их сотрудничества с торговой сетью. Однако три судебные инстанции это не убедило. Суд в деле А60-21064/2013 прямо указал, что Закон о торговле не содержит положений, которые обязывали бы владельцев торговых сетей закупать у поставщика товар, который не пользуется спросом у покупателей. Далее суд подчеркнул, что в силу п. 7 ч. 2 ст. 8 Закона о торговле хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют ассортимент продаваемых товаров, цены на товары, условия заключения договоров купли-продажи, договоров возмездного оказания услуг. Закон о торговле также не содержит норм, обязывающих владельца торговой сети иметь в своих магазинах весь ассортимент товаров любого производителя.
Завершение обзора антимонопольных дел по дискриминации в сфере розничной торговли снова приводит нас к вопросам: кто же прав в споре между торговой сетью и поставщиком? Чем объясняется парадокс: с одной стороны, поставщики активно жалуются на отказ торговых сетей от сотрудничества, который в подавляющем большинстве случаев нельзя квалифицировать как дискриминацию, а с другой стороны, не жалуются на заведомо недобросовестные, дискриминационные условия выплат процентов от своего товарооборота?
Кто же из участников рассматриваемых правоотношений "изображает жертву"?
По нашему мнению, анализ представленных в обзоре дел приводит к выводу о том, что поставщики заинтересованы в сотрудничестве с торговыми сетями в большей степени, чем торговые сети заинтересованы в сотрудничестве с поставщиками. Иными словами, конкуренция между поставщиками за "место на полке" торговой сети весьма сильно развита, а конкуренция между торговыми сетями за поставщика сводится к минимуму, прежде всего вследствие высокой степени диверсификации торговли торговой сети, присущей данному формату розничной торговли. Это и есть почва для возникновения дискриминации.
Этим и объясняется тот факт, что поставщики активно жалуются на отказ торговых сетей заключать договор поставки, однако не жалуются на навязывание со стороны сетей дополнительных платежей. Между тем анализ договорных отношений между поставщиками и торговыми сетями показывает, что дополнительные платежи с поставщиков продолжают взиматься под видом оплаты дополнительных услуг. По нашему мнению, данные факты свидетельствуют о том, что поставщики в большинстве своем согласны платить торговым сетям за сбыт своей продукции. Часто выгода поставщика от налаженного сбыта через торговую сеть перевешивает его затраты на различные выплаты сетям, что заставляет его молчаливо соглашаться на дискриминацию в виде процентов от товарооборота.
Подлинная дискриминация состоит не в том, что кому-то "дали почитать" типовой договор поставки, а кому-то - нет, а в том, что в торговую сеть "пускают" того, кто больше заплатит.
Вывод: сложилась ситуация, когда, с одной стороны, торговой сети выгодно компенсировать часть своих затрат на ведение и расширение бизнеса за счет поставщиков; поставщикам в ряде случаев выгодно оплачивать стабильный канал сбыта через торговую сеть, учитывая эти затраты в себестоимости продукции.
Такое положение дел в отрасли - один из факторов высокой стоимости продуктов, и это уже повод для обдуманного применения механизмов государственного регулирования.

Литература

1. Федеральный закон РФ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" // СПС "КонсультантПлюс".
2. Федеральный закон РФ от 28.12.2009 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
3. Обзор практики антимонопольных органов по делам о нарушениях Федерального закона ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" за 2013 г. URL: http://portal/node/65174.

Наша организация арендует торговые места на рынках для продажи канцелярских товаров. На одном из рынков администрация при заключении договора о предоставлении торгового места установила нам плату гораздо выше, чем другим торгующим на нем. На нашу просьбу снизить ее представитель администрации рынка ответил, что вправе самостоятельно устанавливать цену, причем для всех разную. Подскажите, можем ли мы как-то воздействовать на администрацию рынка? Можно ли подать жалобу в антимонопольную службу?

В данной ситуации оказать воздействие на администрацию рынка практически невозможно. Повлиять на стоимость торгового места можно только путем переговоров. Что касается обжалования стоимости торгового места, отличной от стоимости для других предпринимателей, здесь имеют значение правила ценообразования на данном рынке, назначение торговых мест и конкретные обстоятельства, которыми объясняется разница в стоимости.

Установление цены

Порядок определения стоимости торгового места на рынке закреплен в ст. 15 Федерального закона от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» (далее — Закон о розничных рынках). Согласно п. 6 данной статьи порядок заключения договора о предоставлении торгового места, его типовая форма устанавливаются органами государственной власти субъектов РФ. Цену договора о предоставлении торгового места управляющая рынком компания определяет самостоятельно.

Как видим, Закон о розничных рынках подробное регулирование договора о предоставлении торгового места отдает на откуп региональным властям. Но, как правило, в их нормативных актах норма об установлении цены звучит так же, как в федеральном законе, то есть закрепляется самостоятельность управляющей рынком компании в установлении цен (см., например, п. 8 постановления Правительства Москвы от 22.05.2007 № 394-ПП «О мерах по реализации Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ „О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации“»).

Антимонопольное законодательство

Тем не менее сказанное не отменяет обязанности администрации рынка соблюдать антимонопольное законодательство.

Определяя ценообразование самостоятельно, управляющая рынком компания не должна допускать дискриминации. В связи с этим возникает вопрос: цена за торговое место в повышенном размере устанавливается с целью создания дискриминационных условий для предпринимателя или разница в цене чем-то обусловлена?

Пункт 8 ст. 15 Закона о розничных рынках гласит: управляющей рынком компании в соответствии с антимонопольным законодательством РФ запрещается создавать дискриминационные условия при распределении торговых мест.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дискриминационными признаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Применительно к торговле в законодательстве нет подробного перечня условий, которые можно считать дискриминационными. В статье 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» сказано: «Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:

1) создавать дискриминационные условия, в том числе:

а) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

б) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования».

А в статье 14.40 КоАП РФ даже установлена ответственность за создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий.

Таким образом, если внутренними актами управляющей рынком компании установлена одна цена на все торговые места, но предприниматель понуждается к заключению договора по цене более высокой, то в таком случае создание дискриминационных условий налицо. Если же установлен ценовой диапазон в зависимости от месторасположения торгового места или каких-то других факторов и цена, которую собираются установить в рассматриваемом случае, находится в его рамках, такое положение вещей не свидетельствует о дискриминации.

Из вопроса не понятно, каковы обстоятельства установления цены в договоре. Поэтому сделать вывод о наличии оснований для обращения в антимонопольный орган однозначно невозможно.

Резюме

Судебная практика по данному вопросу очень скудная. В одном аналогичном деле предприниматель обжаловал действия администрации рынка, но все суды отказали в удовлетворении иска именно потому, что цена на торговые места на рынке варьировалась от 1008 до 2461 руб. за 1 кв. м, а цена, установленная для истца, была в этих рамках. Суды всех трех инстанций отказали в иске, не найдя в действиях компании, управляющей рынком, создания дискриминационных условий (Определение ВАС РФ от 25.02.2011 № ВАС-1638/11, постановление ФАС Центрального округа от 27.12.2010 по делу № А62-2974/2010).

Что характерно, истец по этому делу, не удовлетворившись отказами арбитражных судов, обращался даже в Конституционный суд РФ о признании неконституционными ч. 6 и 8 ст. 15 Закона о розничных рынках и п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. В принятии жалобы было отказано.

Если есть основания полагать, что действительно имеет место создание дискриминационных условий, можно подать жалобу в антимонопольный орган. Но шансы на успех минимальны.